1/5 Procedimiento nº: E/07232/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00246/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/07232/2017, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 9 de abril de 2018, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/07232/2017, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 12/04/2018, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: A.A.A. (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 12 de abril de 2018, recurso de reposición, fundamentando su disconformidad con la resolución dictada en que fueron abiertos procedimientos sancionadores por hechos similares que posteriormente han sido sancionados por la AEPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II La resolución impugnada se fundamentaba en lo siguiente: III El artículo 6.1 y 2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), el cual dispone que: “
- El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. “
- No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, Fundamento Jurídico 7 primer párrafo, “(...) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Por otra parte el artículo 30 de la LOPD Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial, en su apartado 1, establece que: “
- Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. Y el artículo 49 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, relativo a Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales, señala que: “
- Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado.
- Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial.
- La entidad responsable del fichero común podrá tratar los datos de los interesados que hubieran manifestado su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, cumpliendo las restantes obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento.
- Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. IV En el caso examinado el afectado ha manifestado que ha recibido llamadas comerciales de la CR sin que tengamos relación con la citada entidad y a pesar de que la línea asociada al número receptor se halla incluida en la lista de exclusión de llamadas comerciales o publicitarias. De la documentación aportada al expediente y de la actuaciones de investigación realizadas por los servicios de inspección se ha verificado que la línea cuyo titular es la madre del denunciante se encuentra registrada en la lista Robinson, que no es cliente de la citada entidad y que se dirigió a CR motivado por la llamada recibida y la entidad el 29/11/2017 le respondía que todo se había debido a un error en el sistema de marcación automática, habiendo dado instrucciones a la empresa que gestiona la campaña publicitaria para que no se volviera a repetir, lamentando la situación creada y solicitándole disculpas. Se ha constatado que CR llevaba a cabo las campañas de telemarketing a través de la empresa DAN WORLD, quien a su vez había subcontratado con la entidad CELLCOM. Esta última ha admitido la realización de la llamada, si bien la causa de la incidencia fue debida al desbordamiento de la tabla del motor SQL, donde se encontraba la tabla de teléfonos de la lista de exclusión comercial y publicitaria, causado por la introducción de teléfonos en un formato incorrecto; un fallo en el sistema de llamadas que no bloqueo los números de exclusión permitiendo al sistema informático realizar la llamada. Este fallo técnico ha sido certificado por la entidad que tiene el operativo informático. Por tanto, hay que señalar que estamos ante comunicaciones comerciales no solicitadas ya que el denunciante no tenía relación comercial con la entidad y, además, figuraba incluido en la lista de exclusión Robinson lo que conllevaría la concurrencia de una actuación infractora por parte de CR. Por otra parte, como se ha señalado anteriormente CR al tener noticia de los hechos a través de la reclamación del denunciante, actuó con diligencia dando respuesta al mismo, informándole sobre lo ocurrido y solicitándole disculpas. En el presente caso, los hechos acaecidos implicarían un resultado no perseguido, que fue motivado por un fallo del programa utilizado y por tanto, la comisión de un error. Hemos de tener en cuenta que, como pone de manifiesto la Audiencia Nacional, y en la medida en que no concurre voluntariedad en el acto, que no se ha producido un resultado especialmente lesivo, y que no consta la falta de cuidado en la actuación de la empresa denunciada en sus actividades y funciones, sería contrario a la naturaleza del ámbito sancionador administrativo, sujeto a los principios de intervención mínima y proporcionalidad, imponer una sanción al respecto del hecho acaecido, no merecedor de actuación sancionadora al no concurrir el elemento de la culpabilidad. En este mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2006, recurso nº 1363/2005, señala en sus Fundamentos Jurídicos lo siguiente: “La resolución del presente recurso pasa por recordar, en primer lugar, que la culpabilidad es un elemento indispensable para la sanción que se le ha impuesto a la actora, tal como lo prescribe el artículo 130.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre , que establece que sólo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 pueden ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Se ha de hacer hincapié en que esa simple inobservancia no puede ser entendida que en el derecho administrativo sancionador rija la responsabilidad objetiva. Efectivamente, en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad (SsTC 15/1999, de 4 de julio; 76/1990, de 26 de abril; y 246/1991, de 19 de diciembre), lo que significa que ha de concurrir alguna clase de dolo o culpa. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998 , "...puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, en línea con la interpretación de la STC 76/1990, de 26 de abril , al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición de exceso (artículo 25 de la Constitución) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho". Por todo ello, teniendo en cuenta que todo se ha debido a una incidencia provocada por un fallo en el sistema de llamadas al no bloquear los números de exclusión y que dicho fallo técnico ha sido certificado por la entidad que tiene el operativo informático, en armonía con el pronunciamiento de la Audiencia Nacional recogido deber acordarse el archivo de las actuaciones de investigación practicadas. III El recurrente en su escrito de recurso ha mostrado su disconformidad con la resolución recurrida alegando que la propia Agencia en otros procedimientos sancionadores ha sancionado por hechos similares tanto a CR como a la empresa que realiza las llamadas. Sin embargo, tal alegato no puede aceptarse porque aunque se trataran de hechos similares, en el caso de los procedimientos sancionadores las entidades sancionadas no establecieron garantías sobre la obligación de consultar el fichero de exclusión a la hora de llevar a cabo la campaña publicitaria, admitiendo los hechos denunciados. En cuanto a las resolución recurrida, ya se especificaba en la misma que la causa de la incidencia producida vino motivada, no por la ausencia de aquellas garantías, sino por el desbordamiento de la tabla del motor SQL, donde se encontraba la tabla de teléfonos de la “lista de exclusión”, causado por la introducción de los teléfonos con un formato incorrecto. Este error fue analizado y certificado por la empresa que tenía a su cargo el operativo informático. Continuaba la sentencia señalada en la resolución que: <<En esta misma línea, el Tribunal Supremo considera que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y el grado de diligencia exigible habrá de determinarse en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor, etc. Pues bien, la aplicación de la citada Doctrina al específico y singular caso enjuiciado en este procedimiento ha llevado a esta Sala a concluir que en la referida conducta de la actora reseñada en los hechos probados de la resolución originaria impugnada no concurre el citado elemento de culpabilidad…, pues así se ha de entender cuando dicha recurrente incurre en el mero error de enviar al domicilio de un cliente el contrato suscrito con otro cliente, sin que se aprecie culpa, incluso en ese grado mínimo previsto en la referida Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 30/1992, en lo que se refiere al dato esencial de revelar a un tercero los datos personales que la misma trata en sus ficheros de ese cliente titular de dicho contrato que ni siquiera fue quien la denunció, sino aquel otro, y, como arriba se ha expuesto, por otras razones. En consecuencia, no se aprecia falta de diligencia en la recurrente en lo que respecta a la conducta imputada de incumplimiento del deber de secreto, dado que sólo incurrió en ese error de enviar el contrato de un cliente a un domicilio que no era el suyo>> Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 9 de abril de 2018, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/07232/
- SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es