1/6 Procedimiento nº.: E/07334/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00519/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la Entidad Asociacion de Consumidores y Usuarios en Accion (FACUA) en representación de los intereses legales de Doña A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/07334/2014, y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 12 de mayo de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia en el expediente de actuaciones previas de inspección E/07334/2014, procediéndose al archivo de actuaciones en aplicación del principio de presunción de inocencia. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma, según aviso de recibo que figura en el expediente. SEGUNDO: La Entidad Asociacion de Consumidores y Usuarios en Accion (FACUA) (en lo sucesivo el recurrente) ha presentado en esta Agencia, en fecha 22 de junio de 2015, recurso de reposición, fundamentándolo básicamente en los siguientes extremos: “Lo cierto es que la compañía no acredita la realidad de esa contratación por nuestra asociada mediante la aportación a este expediente de copia del contrato y condiciones particulares debidamente informadas por nuestra asociada (…). Nuestra asociada siempre ha estado al corriente con la compañía, no haciendo falta anular ninguna deuda, puesto que como se ha dicho anteriormente, la compañía no ha aportado documentación que acredite que nuestra asociada si contrató o dio de alta por teléfono algún servicio, esto último acreditable mediante la aportación de pantallazo de la base de datos de la compañía como aportan en otras ocasiones. Vulneración del art. 54 de la Ley 30/92, 26 de noviembre. Que la Resolución de este asunto por parte de este Organismo se ha realizado con vulneración del art. 54 de la Ley 30/1992, sin motivación, ni justificación alguna de la resolución adoptada. Nulidad del acto administrativo por vulnerar derechos fundamentales. De conformidad con el art. 62 de la Ley 30/92, 26 de noviembre “Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
- a)Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional Se está vulnerando con esta Resolución el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE, y ello por dos motivos, por la falta de motivación y fundamentación jurídica de la Resolución adoptada y por otro lado, por la errónea apreciación de la prueba aportada por esta parte, lo que está provocando la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 indefensión de nuestra asociada, dejándola sin armas de defensa (…)”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Antes de entrar en el fondo del asunto, conviene señalar que en el petitum del escrito de Recurso presentado en fecha 22/06/2015 el mismo se dirige a la “División de Atención al usuario de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información” y no como sería preceptivo a la Agencia Española de Protección de Datos. No obstante lo anterior entendemos que se trata de un “error” en el modelo tipo presentado por la Entidad recurrente, procediéndose a tramitar el escrito presentado como recurso de reposición (art. 116 Ley 30/92, 26 de noviembre). El presente recurso trae causa de la denuncia de fecha 25/07/2014 de Doña A.A.A., frente a la Entidad-Telefónica—al “tener conocimiento su asociada que ha tenido conocimiento a través de la empresa gestora de recobros Oriola Abogados que adeuda a Movistar un importe aproximado de 550 euros, con orden de recobro”. “Según la información facilitada, dicha supuesta deuda se remonta al año 2011, y siendo que no ha sido cliente de Movistar, es por lo que dicha deuda ha sido fruto de alguien que ha tenido que utilizar sus datos personales para contratar en su nombre, pues se ha facilitado nombre, DNI/NIF, una dirección en Madrid que no es la suya y un número de cuenta (***CUENTA.1) que no es el suyo”—folio nº 1--. Las manifestaciones anteriores entran en contradicción con el escrito de Recurso de fecha 22/06/2015 en dónde por parte de la recurrente se manifiesta literalmente “Nuestra asociada siempre ha estado al corriente con la compañía, no haciendo falta anular ninguna deuda, puesto que como se ha dicho anteriormente, la compañía no ha aportado documento alguno que acredite que nuestra asociada si contrató o dio de alta teléfono alguno (…)”. Cabe indicar que en su denuncia inicial en el petitum de su solicitud expresamente manifiesta: “Solicitamos a la AEPD que tenga por presentado este escrito, sus documentos y copias y tenga por formulada denuncia contra Telefónica Móviles S.A y Oriola Abogados (…)”. Analizada la denuncia presentada se consideró por el órgano instructor que nos encontrábamos ante una presunta infracción del contenido del art. 6.1 LOPD, que señala que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. Por parte de la Entidad denunciada—Telefónica Móviles España S.A.U—en fecha 04/05/2015 se realizan alegaciones en derecho sobre los “hechos” objeto de denuncia manifestando lo siguiente: “La línea ***TEL.1 se dio de alta a nombre de A.A.A. con fecha 24/02/2011 y de baja por falta de pago con fecha 18/07/2011” La carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el artículo 6.1 LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (SAN de 8 noviembre 2012, Rec. 789/2010). Cabe indicar que la Entidad denunciada—Telefónica—aporta como medio de prueba admisible en derecho copia de la grabación de la contratación efectuada, ante esta Agencia en fecha 30/04/2015. En fase de instrucción (art. 78 Ley 30/92, 26 de noviembre) se procede a escuchar por el órgano instructor el contenido de la grabación aportada por la Entidad (TME), en dónde se escucha una voz femenina que se identifica como A.A.A., aportando la numeración del DNI siguiente: ***DNI.1, que coincide con el de la denunciante, aceptando en todo momento los términos de la contratación. A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional—SAN 06/07/12—ha manifestado que: “Si bien la presunta suplantación de identidad no ha podido ser esclarecida, de lo que no cabe dudad a juicio de la Sala, es de que Canal Satélite Digital obró con una diligencia normalmente exigible en una operación de servicios como los contratados. Y además el correspondiente contrato tuvo que ser firmado por alguien que, si no era tal denunciante, al menos si conocía su nombre y apellidos, su domicilio, su teléfono móvil y su número de DNI. Abonándose además, puntualmente y durante ocho meses, tales consumos televisivos.” O en la Sentencia de 24 de enero de 2014 -recurso nº. 540/2012 -, en un supuesto similar al que nos ocupa: << ... ningún reproche puede hacerse a la actuación de France Telecom en este ámbito sancionador al haber adoptado las cautelas precisas para asegurarse de la identidad de la persona de quien recababa los datos personales en relación con la contratación de las citadas líneas telefónicas, sin que existan elementos suficientes en el presente procedimiento para poder determinar si se trata de un supuesto en que un mismo número de DNI ha podido ser asignado erróneamente a dos personas distintas, o de un posible supuesto de fraude. En cualquiera de los casos, bien por falta de tipicidad o de culpabilidad, no puede tenerse por acreditada o imputarse a France Telecom la vulneración del principio del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 consentimiento ni tampoco, y en correlación, la del principio de calidad de datos>>. Por tanto, cabe concluir que la Entidad denunciada—TME—actuó en todo momento con la creencia de contratar libremente con la verdadera titular de los datos, de manera que esta Entidad, al igual que la afectada ha sido víctima de la presunta actuación dolosa de un tercero de mala fe, motivo por el que no cabe apreciar la existencia del elemento subjetivo de la culpabilidad en su actuación, pues como se ha indicado fue víctima de una presunta estafa. Con relación a la “deuda” que se le reclama cabe indicar que según alegaciones de la Entidad—TME—la misma ha sido objeto de condonación, esto es, no existe obligación alguna para la denunciante, siendo sus datos objeto de cancelación de cualquier fichero de solvencia patrimonial y crédito. Así se le informa a la propia denunciante mediante carta de fecha 08/04/2014 en dónde se le comunica lo siguiente: “Asimismo les indico que con fecha 02/08/2013 se solicitó la baja de la línea ***TEL.1 en los ficheros de solvencia patrimonial. Considerando satisfecha la pretensión de la reclamante, rogamos transmita a la Sra. A.A.A. el buen fin de las gestiones requeridas”. De acuerdo con lo argumentado procede concluir que no se aprecia en la conducta de la Entidad—TME—una conducta constitutiva de infracción administrativa, de acuerdo con la normativa vigente en materia de LOPD. A mayor abundamiento se tiene en cuenta igualmente la existencia de pronunciamiento judicial por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Laviana—Auto de fecha 31/05/2013—en dónde se procede a decretar el “Sobreseimiento provisional y el ARCHIVO de estas actuaciones, con notificación de la presente Resolución (…)”. Por tanto, procede desestimar el motivo argumentado por la recurrente “falta de motivación” (art. 54 Ley 30/92, 26 de noviembre) pues la Resolución del Director de la AEPD de fecha 12/05/2015 estaba ampliamente fundamentada no sólo con el análisis de la prueba/s prácticadas por el órgano instructor, sino con la plasmación de la amplia jurisprudencia de la Audiencia Nacional expuesta en casos de naturaleza idéntica al que nos ocupa. Procede indicar que la segunda Entidad que denuncia—Oriola Abogados—actúa como encargada del tratamiento (art. 3
- g)LOPD) de la Entidad responsable del fichero: Telefónica Móviles España S.A. La empresa de gestión de recobro cuenta con la legitimación para el tratamiento que ostenta la entidad acreedora puede proceder al tratamiento de cualquier dato procedente de cualquier fuente o de cualquier empresa, sin valorar siquiera si los datos que pretenden obtenerse cumplen aunque sea mínimamente los principios contenidos en la Ley Orgánica 15/1999. En este caso, procede indicar que al haberse anulado la “deuda” la Entidad acreedora (TME) habrá adoptado las medidas pertinentes en relación a esta Entidad, de manera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 que no procede el envió de documentación alguna para “requerirle el pago de una deuda” que ha sido objeto de extinción desde el punto de vista legal, por lo que la misma “no es cierta, vencida y exigible”. Con relación a esta segunda Entidad—Oriola Abogados—se aporta como único documento una carta de requerimiento de pago de fecha 21/05/2013, estando la deuda como se ha indicado anulada desde 02/08/2013, sin que con motivo del presente Recurso se haya aportado nueva documental que acredite infracción alguna en materia de LOPD por parte de la misma. Por tanto, se considera analizada la documentación que obra en el presente procedimiento, que no se aprecia la existencia de infracción administrativa alguna en el marco de la LOPD, por la Entidad-- Oriola Abogados---. III De acuerdo con lo argumentado y analizado nuevamente el conjunto del expediente administrativo nº E/07334/2014, con motivo de la interposición del presente escrito de Recurso, se considera que la Resolución del Director de la Agencia de fecha 12/05/2015 es ajustada a Derecho, no habiéndose producido lesión alguna al derecho de la recurrente, sin que en el nuevo escrito presentado se aporten nuevas pruebas que permitan variar el sentido de la Resolución indicada; motivos todos ellos que conllevan la DESESTIMACIÓN del mismo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Entidad Asociacion de Consumidores y Usuarios en Accion (FACUA) en representación de los intereses legales de Doña A.A.A. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 12 de mayo de 2015, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/07334/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la Entidad recurrente Asociacion de Consumidores y Usuarios en Accion (FACUA) en representación de los intereses legales de Doña A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es