1/6 Procedimiento nº.: E/07633/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00708/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por DÑA. F.F.F. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/07633/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24/07/2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente de actuaciones previas de inspección E/07633/2014, notificada a la recurrente el 30/07/2015, en la que se acordó archivar el expediente de actuaciones previas de investigación seguidas en virtud de la denuncia formulada por la recurrente contra la entidad PEPPER GROUP 21, S.A. (en lo sucesivo PEPPER), por la recepción de SMS de tarot en su línea de telefonía móvil G.G.G.. En dicha resolución se tuvo en cuenta que, pese a la investigación realizada por la Inspección de Datos de la AEPD, que el operador con quien la denunciante tiene contratado el servicio telefónico no se pudo confirmar la recepción de los mensajes denunciados y que no se ha logró la identificación fehaciente de la persona física o jurídica responsable de tales hechos. SEGUNDO: Dentro del plazo establecido, se recibió en esta Agencia recurso de reposición interpuesto por la denunciante (en lo sucesivo la recurrente), en el que manifiesta que existen indicios suficientes sobre la autoría de los hechos denunciados. A tal efecto, aporta copia de la información relativa a la entidad PEPPER obtenida del Registro Mercantil, en la que consta como domicilio social el correspondiente a la dirección ya investigada, en la que tiene su residencia habitual el administrador de dicha sociedad y en el que se recibió la solicitud de cancelación de datos personales que la recurrente dirigió a la misma. Añade que a través de Internet ha obtenido información sobre uno de los servicios de tarot que se publicitan en los mensajes objeto de la denuncia (“Tarot XXX”), en la que consta que estos servicio se prestan por la entidad PEPPER. Finalmente, señala que continúa recibiendo comunicaciones no deseadas desde estos servicios de tarot que entienden gestionados por la denunciada, en algunos de los cuales se recoge la línea telefónica desde la que son remitidos, que detalla en el recurso. Aporta el contenido de estos mensajes, recibidos durante el período comprendido entre las fechas 03/03/2015 y 30/08/2015, así como diversas fotografías de su teléfono móvil con el registro de SMS recibidos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la recurrente, debe señalarse que no aportan nuevos hechos o argumentos jurídicos suficientes que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. En los Fundamentos de Derecho II y III de la Resolución recurrida, de 05/11/2013, se detallan suficientemente las circunstancias y argumentos tenidos en cuenta, que han de considerarse igualmente válidos a la vista del recurso interpuesto. En dichos Fundamentos de Derecho se indica lo siguiente: <<II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada realizada por vía electrónica y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El envío de publicidad a través de medios electrónicos exige que haya sido previamente autorizado o consentido. Así lo dispone el artículo 21 de la LSSI que obliga también al prestador del servicio a ofrecer al destinatario los mecanismos para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, exigiendo, si la comunicación comercial se efectúa por correo electrónico, que se ofrezca la posibilidad de oponerse a estos envíos a través de una dirección electrónica válida. El artículo 21 de la LSSI, según redacción introducida por la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, dispone: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección” El envío de comunicaciones comerciales que no hayan sido autorizadas o solicitadas – con la excepción del primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI- podría ser constitutivo de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 infracción grave o leve, tipificada, respectivamente, en los artículos 38.3.
- c)y 38.4.
- d)de la citada norma, según redacción introducida por la Disposición Final segunda de la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones. El artículo 38 de la LSSI establece: “3. Son infracciones graves: (..)
- c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21. 4. Son infracciones leves: (..)
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. El artículo 37 de la LSSI sujeta a su régimen sancionador a “los prestadores de servicios de la sociedad de la información” “cuando la presente Ley les sea de aplicación”. A su vez, el apartado
- c)del Anexo de la Ley 34/2002 ofrece un concepto de lo que deba entenderse por “prestador del servicio”: la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Paralelamente, el apartado
- a)del Anexo indica que, a los efectos de la LSSI, se entenderá por “Servicios de la sociedad de la información o servicios” “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Y añade: “El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también a los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros, y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4. El envío de comunicaciones comerciales” (El subrayado es de la Agencia) A su vez el apartado
- f)del Anexo define “Comunicación comercial” como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.” III La denuncia que nos ocupa versa sobre las numerosas comunicaciones comerciales que la denunciante declara haber recibido en su número de teléfono móvil G.G.G. -comunicaciones que se detallan en el Hecho Primero de esta resolución y en el Informe de Actuaciones de Investigación que se reproduce- pese a que niega haber facilitado sus datos de contacto o consentido su tratamiento con fines promocionales. El conjunto de sms que la denunciante declara haber recibido y sobre los que ha facilitado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 a la AEPD información son 80 sms, aproximadamente, que guardan relación con la videncia y el tarot que habrían sido enviados durante los meses de septiembre de 2014 a febrero de 2015. El denunciante ha aportado el texto de los sms; la fecha y hora de envío; pero no la identificación del remitente, constando únicamente un nombre propio seguido de la palabra “tarot”; y los números a los que se insta a llamar al receptor del sms. El texto de los sms citados evidencia que estamos ante comunicaciones comerciales en el sentido que atribuye a esa expresión el apartado
- f)del Anexo de la LSSI, pues en todos ellos se invita al receptor a llamar a un número. Las actuaciones de investigación llevadas a cabo ante JAZZ TELECOM, SAU, que es el operador con quien la denunciante tiene contratado el servicio telefónico para la línea destinataria de los sms, no confirmaron la recepción de ninguno de los sms denunciados. Al no disponer de datos correspondientes a las líneas emisoras de los sms, las actuaciones de investigación se centraron entonces en la entidad PEPPER, a quien la denunciante identifica como responsable de los sms recibidos en su línea de móvil, y la que corresponde la titularidad de algunas de las líneas a las que se instaba a llamar a la denunciante receptora de los mensajes. Los inspectores de la AEPD intentaron sin éxito localizar la sociedad indicada o a su Administrador único en el domicilio social que consta publicado en el Registro Mercantil, ubicado en la localidad de Leganés (Madrid). Así, con la información disponible los esfuerzos de la Inspección de Datos por avanzar en la investigación no han dado frutos. En definitiva, pese a la investigación realizada por la Inspección de Datos de la AEPD, no se ha confirmado la recepción de los mensajes por la denunciante por el operador con quien tiene contratado el servicio telefónico para la línea destinataria de los sms y no se ha logrado avanzar en la identificación de la persona física o jurídica responsable de los hechos que se denuncian y que tiene la condición de prestador del servicio en relación a las comunicaciones comerciales recibidas por el denunciante. En este orden de ideas debe tenerse en cuenta que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, teniendo plena virtualidad el principio de presunción de inocencia, que debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones. Esto, porque el ejercicio del ius puniendi, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” Como ha precisado el Tribunal Supremo en STS de 26 de octubre de 1998 la vigencia del principio de presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” Por su parte el Tribunal Constitucional en STC 24/1997 ha manifestado que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:
- a)La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.
- b)Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras).” A la luz de lo expuesto se concluye que el principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo que acredite los hechos que motivan la imputación o la intervención en los mismos del presunto infractor. Trasladando los razonamientos precedentes al supuesto que nos ocupa, habida cuenta de que no se ha confirmado la recepción de los mensajes por la denunciante y no se ha podido identificar al responsable de los hechos denunciados, conducta que pudiera ser constitutiva de una infracción de la LSSI, corresponde acordar el archivo de las actuaciones de investigación practicadas>>. III Por tanto, dado que la recurrente no ha aportado ningún nuevo hecho o argumento jurídico que permita reconsiderar la validez de la Resolución impugnada, procede desestimar los presentes recursos de reposición. En los recursos interpuestos se aporta información sobre la entidad denunciada que ya consta en las actuaciones, así como indicios sobre la posible participación de dicha entidad en el envío de comunicaciones SMS promocionales de servicios de tarot. Sin embargo, omite algunas circunstancias determinantes del acuerdo adoptado, como son la no identificación del remitente de los SMS objeto de la denuncia, la no confirmación de la recepción de los mismos por parte de la entidad con la que la recurrente tiene contratados los servicios de telefonía y que estos envíos no pudieron ser confirmados mediante una inspección directa a la denunciada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Ello viene a significar que no se tiene constancia sobre los hechos denunciados con virtualidad suficiente para salvar el principio de presunción de inocencia, por lo que se acordó el archivo de las actuaciones. IV La denuncia que dio lugar a la resolución de archivo impugnada se refería a sms supuestamente recibidos por la denunciante durante los meses de septiembre de 2014 a febrero de 2015. En su recurso, la recurrente advierte que continúa recibiendo mensajes similares, aportando detalle sobre SMS recibidos entre marzo y agosto de 2015, y solicita que se lleven a cabo las investigaciones pertinentes en relación con las líneas telefónicas señaladas. A fin de esclarecer esta nueva denuncia, que exceden el objeto del recurso interpuesto, al tratarse de hechos nuevos y posteriores a los examinados en las actuaciones de referencia, y no pueden, por tanto, ser resueltos en este acto, se ordena la apertura de una fase previa de investigación señalada con el número E/05902/2015. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por DÑA. F.F.F. contra la resolución de esta Agencia dictada con fecha 24 de julio de 2015, en el expediente de actuaciones previas de inspección E/07633/2014. SEGUNDO: ORDENAR la apertura de actuaciones previas de investigación E/05902/2015, para el esclarecimiento de los nuevos hechos denunciados en el recurso interpuesto, reseñados en el Fundamento de Derecho IV. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a DÑA. F.F.F.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es