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REPOSICION-PS-00004-2013

1/8 Procedimiento nº.: PS/00004/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00647/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00004/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24/6/13, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00004/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., una sanción de 10.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3 de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27/06/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00004/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<<<< 1º Consta denuncia presentada por Dª A.A.A.donde declara que FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU le reclama facturas con las que no está de acuerdo y sobre las que ha reclamado ante la Junta Arbitral de Consumo de la Generalitat de Cataluña, no cancelándose sus datos de los ficheros de morosos. 2º Consta la siguiente documentación aportada por la denunciante - Copia del la reclamación ante OMIC del Ay. De Viladecans, de fecha 10/2/11 - Contestación de ORANGE a la OMIC, de fecha 17/3/11 rectificando facturas en calidad de servicio e indicando que no procede el desistimiento. - Copia de la Solicitud de Arbitraje, de fecha 30/8/11 - Notificación de inclusión en BADEXCUG, de fecha 27/12/2011. - Ejercicio de derecho de cancelación ante EXPERIAN, de fecha 11/01/2011, indicando que adjunta copia de reclamaciones. - Contestación de EXPERIAN denegando la cancelación. - Notificación de inclusión en ASNEF, de fecha 24/12/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 - Ejercicio de derecho de cancelación ante EQUIFAX, de fecha 11/01/2011, indicando que adjunta copia de reclamaciones. - Contestación de EQUIFAX denegando la cancelación 3º Constan manifestaciones de la entidad denunciada en el sentido que Dª A.A.A. formalizó un alta con la entidad el 03/11/2010, por la que se le hizo entrega de un modem y adquirió un compromiso de permanencia de 18 meses. Se generaron facturas que manifiestan resultaron impagadas entre el 08/11/2010 y el 08/10/2011, todas ellas anuladas al recibir la reclamación de la Junta arbitral de Consumo de Cataluña. Indican que la anulación se realizó de forma preventiva por motivos de calidad del servicio, pese a no estar obligados a hacerlo (anulaciones de fechas 17, 22 y 23/03/2011). 4º Que los datos de la denunciante estuvieron incluidos en el fichero Asnef, por un importe de 224,69 desde 23/12/11 hasta 26/03/12 informados por la entidad denunciada. 5º Que los datos de la denunciante estuvieron incluidos en el fichero Badexcug informado por la entidad denunciada.>>>>> TERCERO: FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. presento con fecha 31/7/13, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la falta de tipicidad, ya que se impone una infracción del art. 38.1 cuando esa norma ha sido anulada por la sentencia del TS de 15/7/10. Se manifiesta además que no consta que FT haya recibido comunicación alguna de la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña en relación con esta afectada. Subsidiariamente que la sanción debería haberse impuesto en el grado mínima de las mínimas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<<<< II Se alega en primer lugar la prescripción de la infracción cometida, manifestando que la única fecha relevante a efectos del plazo de prescripción es la de 25/12/11 en la que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 denunciante causó alta en el último de los ficheros de solvencia crediticia. Debe tenerse en cuenta que las infracciones graves prescriben, según el art. 47.1 LOPD, a los dos años. Ese plazo comienza a computarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido -art. 47.2 de la citada Ley- y se interrumpirá con la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado -apartado 3 del citado precepto. Ahora bien, independientemente que estemos ante una infracción de carácter permanente, donde la conducta constitutiva del ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, (hasta la fecha de la baja en el fichero). En el presente caso, incluso tomando como término inicial del cómputo del citado plazo la fecha en que los datos del denunciante causaron alta en el fichero de morosidad, no había transcurrido dos años en el momento de la notificación del Acuerdo de Inicio que implica la interrupción del plazo de la prescripción. III Se alega la incompetencia de la Agencia ya que la determinación de la existencia de la deuda o facturación indebida constituye cuestiones de naturaleza civil sustraídas a su competencia. Dicha alegación no puede estimarse en base a la interpretación ya reiterada en diversas Sentencias de la Audiencia nacional, entre todas la SAN 0000534/2011 de 31/01/163 que manifiesta que “ Efectivamente, corresponde a la AEPD, ex artículo 37.

  1. a)LOPD, velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, así como ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Título VII de la citada Ley (artículo 37.g). Tiene por tanto competencia para la represión de conductas que afectan al ámbito de protección de datos, entre las que se encuentran las vulneraciones de los principios del consentimiento y calidad de datos apreciados por la resolución administrativa impugnada y establecidos en los artículos 6.1 y 4.3 LOPD . Y si dichos principios exigen que los datos de una persona tratados por un tercero, se realicen con su consentimiento y sean veraces y exactos, la AEPD, a los solos efectos de determinar si se ha producido o no la vulneración de los citados principios, puede realizar una valoración sobre si el consentimiento para el tratamiento de los datos del afectado en relación con unos determinados servicios, cuenta o no con la cobertura de la contratación de dichos servicios y sobre la exactitud y veracidad de un determinado dato, como puede ser la existencia de una deuda informada a un fichero de solvencia patrimonial. Por tanto, al tener la AEPD competencia para determinar si se han cumplido o no los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para el tratamiento de los datos personales de la persona afectada, no puede acogerse la tesis que sostiene la parte recurrente en su escrito de demanda. IV El contenido del derecho a la protección de datos radica, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), en un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona: este poder de control y disposición se concreta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 jurídicamente en la facultad de consentir sobre la recogida, obtención y acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento por un tercero. Este derecho fundamental se preserva, en la LOPD, a través de una serie de principios generales regulados en su Título II. Dentro de ellos se contempla en el art 4 el principio de calidad de datos. Dentro del mismo, y de forma específica, apartado 3 regula el principio de veracidad o exactitud: determinando que los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, estableciéndose una ser de requisitos para poder incluir datos en esos ficheros, es decir, se han regulado diversos condicionantes en relación al contenido de esa información o la necesidad de realizar ciertas actividades que deben llevarse a cabo antes de dicha inclusión. Su finalidad es proteger al afectado para que no se vea perjudicado por ese tratamiento de datos (que siempre tiene un carácter desfavorable). El cumplimiento de estos requisitos corresponde al acreedor pues es el único en disposición de conocer si la deuda es real, existe por el importe declarado y no ha sido pagada. Entre los requisitos relativos al contenido de la deuda, desarrollados en el art 38 (y aplicada la Sentencia del TS de 15/7/10) figuran los siguientes:
  2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
  3. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
  4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación La exigencia de que la deuda sea cierta, responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, su infracción se tipifica como grave en el art. 44.3.c que establece como tal: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación der los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cundo sea constitutivo de infracción muy grave” En este caso, en relación a la materia de protección de datos, lo que se imputa a la entidad denunciada es la inclusión de los datos del denunciante en un fichero de morosidad, entendiendo France Telecom que “no existe norma jurídica alguna que impida el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda, debiéndose aplicar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15/7/10 que ha anulado la parte del artículo 38.1 del RLOPD que impedía incluir datos de solvencia cuando se hubiera entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa contra la deuda. Ahora bien, la acción que se valora en este expediente: la inclusión de los datos de la denunciante por parte de France Telecom, cuando existía una reclamación planteada sobre la cuantía de la deuda, supone una vulneración del principio de calidad del dato tal es la interpretación de la Audiencia Nacional en la San de 30/5/12 que “viene C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1 de la RLOPD tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que en supuestos como el presente en que consta una reclamación (en este caso administrativa) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
  5. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito…Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros artículo 38.1.
  6. a)RDLOPD, de tal forma de que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuricidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio de 2010”. En definitiva el apartado 2 del artículo 29 de la LOPD habilita al acreedor o a quien actué por su cuenta o interés para que, sin consentimiento del deudor, facilite los datos de carácter personal de sus deudores a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 38.1 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, cuyo apartado
  7. a)requiere para la inclusión de datos personales en este tipo de ficheros la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. La exigencia de que la deuda sea "cierta" responde al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, al expresar que "los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito, siempre que la información registrada en este tipo de ficheros respete el principio de veracidad y exactitud del mencionado artículo 4.3 de la LOPD. Por ello, la impugnación de la deuda, cuestionando su existencia o certeza, ante los órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma, a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme, y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, la inclusión de los datos del interesado en los ficheros de morosidad con posterioridad a la reclamación planteada ante la OMIC: contravino el principio de calidad el dato por vulneración del art. 38.1.a del RLOPD, no concurriendo por tanto el requisito de deuda cierta, ya que por parte del denunciante se había interpuesto la citada reclamación arbitral. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros . 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Pues bien ponderando las circunstancias aplicables a este caso, siendo cierto que concurren varias circunstancias agravantes, como el volumen de actividad de la entidad denunciada y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de carácter personal; no es menos cierto que la facturas fueron anuladas al recibir la reclamación de la Junta Arbitral de Consumo de forma preventiva C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 En conclusión en el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45 procede imponer una multa de 10000 €, por la infracción cometida. >>>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, FRANCE TELECOM no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Debe tenerse en cuenta que la entidad emitió una serie de facturas que fueron anuladas en fecha 17/3/11 (tras la reclamación de la denunciante ante la OMIC de Villadecans el dia 22/2/11, ante la cual se manifestó que ya no había deuda. Si bien se generaron otras facturas el 23/3/11 (200,60€) y el 22/03/12 (de 12,73 y 11,36 respectivamente), y que la denunciante presentó reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo el dia 30/08/11, con anterioridad a la incorporación de sus datos a los ficheros de morosidad que tuvo lugar el 23/12/11 (Asnef) y el 25/12/11 (Badexcug) Por consiguiente se informó de una deuda a los ficheros de morosidad cuando, con anterioridad a dicha incorporación, se había impugnado la deuda, cuestionando su existencia o certeza, ante los órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma, a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, lo que impide que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme, y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Respecto a la alegación de anulación del art 38.1 del reglamento de la LOPD, y por consiguiente su inaplicabilidad, debe recordarse lo manifestado por la Audiencia Nacional en la SAN 30/05/12: “Por ello viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado art.38.1 del RLOPD tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que en supuestos como en el presente en que consta una reclamación (en este caso administrativa) instalada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
  23. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. En este sentido cabe citar la reciente SAN, de 11 de mayo 2012 (Rec 236/2011) que sigue la línea plasmada reiterada en diversas sentencias anteriores. El citado criterio es seguido por esta Sala, aunque la SAN de 19/4/12 (Rec 125/2010) puntualmente se haya apartado del mismo. Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  24. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuricidad, especialmente a partir de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 la citada STS de 15 de julio de 2010” Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de junio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00004/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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