1/8 Procedimiento nº.: PS/00005/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00616/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00005/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de junio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00005/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., una sanción de 50.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
- c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma—ex art. 58 Ley 30/92--, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00005/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, Primero. En fecha 02/02/12 se recibe en esta AEPD reclamación del epigrafiado en dónde pone de manifiesto de manera sucinta que: “…debido a mucho problemas con la Empresa Vodafone decidí interponer una denuncia contra ellos en la agencia del servicio al consumidor. A la espera del proceso de la denuncia, la empresa Vodafone ha estado amenazándome constantemente insistiendo con el pago de dichas facturas que ellos creían debíamos pagar…pero lo que más nos preocupa es que también se han dedicado a meternos en ficheros de insolvencia”. La primera vez según manifestación del denunciante fue en fecha 27/07/11 (*el mismo día que se admitía a trámite la denuncia); de nuevo se le introduce el día 13/11/11 y, finalmente, el 14/01/12 por un importe de 216,85€. --folio nº 1 y 3--. Segundo. Se aporta por la parte denunciante copia del Laudo arbitral emitido por la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña de fecha 26/10/11 y notificado (sello de salida 14/12/11), en dónde se acordó “estimar parcialmente la reclamación del denunciante en el sentido de que la empresa reclamada procederá a anular todos los importes pendientes de pago, por consumos derivados de la presente reclamación…”.—folio nº 15 a 21--. Tercero. La Entidad denunciada—Vodafone—no aporta a esta Agencia copia del contrato suscrito por el afectado, sino que se limita a alegar en fecha 18/02/13 que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 “Cabe destacar que Vodafone ha tratado los datos del Sr. A.A.A. en su condición de empresario individual (autónomo) ya que las contrataciones y los planes de precios contratados se efectuaron en su condición de autónomo”. Cuarto. En el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Badexcug—constan varias operaciones impagadas, una de ellas incluida por la Entidad Vodafone en dos ocasiones. Fechas de emisión: 28/07/11 y 15/11/11. Primera inclusión. Esta deuda se dio de alta el 27/07/11 y se dio de baja el 12/10/11 como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación del afectado. Segunda inclusión. Alta el 13/11/11 y baja el 22/01/12 por proceso automático de actualización semanal. Item, el denunciante aporta copia de la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—en fecha 14/01/12—folio nº 23--, por importe de 216,85€. Quinto. Se aporta en fase de pruebas por el denunciante en fecha 15/05/13 — A.A.A.-- Informe de vida laboral emitido por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social. —folios nº 93,94,95 y 96--. Autónomo. 08 /Barcelona/Fecha alta: 01/07/2005—Fecha Baja: 31/08/2009 TERCERO: La Entidad sancionada VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha presentado en fecha 25/07/2013 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: Fundamentos de hecho. El Sr. A.A.A. en su condición de empresario individual o autónomo, tal y como ha quedado probado en el presente procedimiento, acumuló con Vodafone a fecha 26 de marzo de 2010, una deuda que ascendía a 223,50€ por el uso de los diferentes servicios que tenía contratado. Que en el transcurso de dichas gestiones el denunciante, autónomo, procedió el 6 de mayo de 2010 a interponer una solicitud de arbitraje ante la Agencia Catalana de Consumo, solicitud admitida trámite más de un años después, el 27 de julio de 2011, fecha en la que casualmente Vodafone tras más de un año reclamando la deuda, procedió a incluir los datos del Sr. A.A.A. , excluyéndose por primera vez de dicho fichero en fecha 12 de octubre de 2010 antes de que incluso se notificara a esta parte la audiencia y un año más de 5 meses después de que el Sr. A.A.A. hubiera solicitado el arbitraje. Fundamentos de derecho. La AEPD ha decidió resolver el procedimiento sancionador imponiendo una multa de 50.000€ a la Entidad Vodafone por infracción del art. 4.3 LOPD, tipificada como grave en el art. 44.3 C) de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 Esta parte no está de acuerdo con lo manifestado por la Agencia en tanto que tal y como se expone en los Fundamentos de Hecho, el denunciante acumuló con Vodafone una cantidad impagada que ascendía a 223,50€, cantidad probada en virtud de las facturas emitidas en el uso del servicio de telecomunicaciones para empresas, siendo por lo tanto una deuda cierta, líquida, vencida y exigible. Vodafone continuó con los procesos de recuperación de la deuda de tal forma que tras más de un año sin que diera resultado el mismo y la cantidad continuara impagada, procedió a incluir los datos del Sr. A.A.A. en el fichero de solvencia Badexcug el 27 de julio de 2011, misma fecha en que la Agencia Catalana de Consumo tuvo a bien de iniciar el procedimiento arbitral después de un año y cinco meses desde la interposición de la reclamación. Sin embargo, en esa primera ocasión, los datos del denunciante fueron excluidos de Badexcug 9 días después. Que debido a que la deuda seguía pendiente, tras esa primera inclusión Vodafone procedió a incluir de nuevo los datos del Sr. A.A.A. en el fichero de solvencia Badexcug el 13 de noviembre de 2011, donde continuó incluido poco más de dos meses hasta que en fecha 22 de enero 2012 y en el marco del cumplimiento del laudo, Vodafone procedió a excluir los datos del Sr. A.A.A. de los ficheros de solvencia y a cancelar la deuda que el mismo tenía. Respecto a las fechas destacadas por parte de esta Agencia, en su escrito (27 de julio de 2011 fecha de admisión a trámite y 26 de octubre de 2011, fecha del laudo), indicar que no se corresponde con la realidad (…). Sentado todo lo anterior, y en el improbable supuesto de que se entienda exista algún tipo de responsabilidad de mi representada en relación con los hechos que se le imputan, conviene al derecho de mi representada traer a colación el art. 45.5 LOPD. Esta parte no puede negar la existencia de procedimiento arbitral (sin perjuicio del periodo de tiempo que tardó la Junta Arbitral en admitir a trámite la denuncia tras su interposición), sin embargo, tan pronto tuvo constancia del mismo procedió a dar cumplimiento del laudo arbitral resolviendo todas las cuestiones pertinentes. En este caso una gestión más ágil de la Junta Arbitral a la hora de resolver podría haber evitado la inclusión del Sr. A.A.A. en los ficheros de solvencia negativa, inclusión que además y en todo caso se hizo en su condición de autónomo. Lo anterior es lo que conlleva que, en defecto de una apreciación de falta de culpabilidad en mi representada, cuanto menos disminuyan sustancialmente dicha culpabilidad, aplicándose lo dispuesto el citado art. 45.5 LOPD y en consecuencia aplicando una sanción según la escala anterior, correspondiente a las infracciones leves. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Antes de entrar en el fondo del asunto que nos ocupa, hemos de concretar los hechos que motivaron el presente Recurso de reposición. En el presente caso se procede a analizar la reclamación de fecha 02/02/12 en la que el denunciante manifiesta que: “…tengo un problema con la Empresa Vodafone y el servicio del consumidor que me ha aconsejado que interponga una denuncia contra ellos…La empresa Vodafone ha estado amenazándome constantemente insistiendo con el pago de dichas facturas, pero que ellos creían que debíamos pagar mediante cartas de abogados, pero lo que más nos preocupa es que también han decidido en meterme en ficheros de insolvencia”.—folio nº1--. Los hechos anteriormente expuestos podrían suponer la comisión de una infracción tipificada en el art. 4.3 LOPD—LO 15/99—que dispone: “3.Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La cuestión se centra en la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Badexcug—en las siguientes fechas aportadas por el denunciante: 27/07/11: el 13/11/11 y el 14/01/12, a pesar de la existencia de reclamación–solicitud de arbitraje--ante la Agencia Catalana del consumidor—Generalitat de Cataluña--. De la documentación aportada por el denunciante, prueba documental (Informe de vida laboral) se desprende que la condición de autónomo “Régimen de autónomo” la ostentó con fecha de alta (01/07/2005) hasta la fecha de baja (31/08/2009). Según consta en la documentación aportada por el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Badexcug—constan dos operaciones impagadas en sus sistemas informadas por la Entidad—Vodafone--. Fechas de emisión: 28/07/11 y 15/11/11. Item, el denunciante aporta copia de la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—en fecha 14/01/12—folio nº 23--, por importe de 216,85€. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procedió a constatar que la reclamación ante la Agencia Catalana de Consumo se interpuso en fecha 06/05/10 (folio nº 5), la cual fue admitida a trámite el día 27/07/11 (folio nº 6), que fue notificado el trámite de audiencia en fecha 07/10/11 (folio nº 10) y que se emitió Laudo arbitral, notificado en legal forma, en fecha 14/12/11 (folio nº 15). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 El artículo 38.1 el Real Decreto 1720/2007—RLOPD—en su redacción actualmente vigente tras la STS --Sentencia de 15 de julio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo--dispone que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
- b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.” III En el presente caso, el denunciante pone de manifiesto ante esta AEPD y acredita que ha entablado reclamación—solicitud de arbitraje-- ante la Agencia Catalana de Consumo (Generalitat de Cataluña), con fecha de entrada según acredita el sello de registro 06/05/2010. La misma fue admitida a trámite en fecha 27/07/11 según consta en la documentación aportada por la parte denunciante. En el escenario jurídico surgido tras la anulación parcial del anteriormente mencionado art. 38.1 RLOPD, para que la inclusión de los datos de carácter personal constituya infracción administrativa sancionable es necesario que la reclamación que pone en entredicho la certeza de la deuda se presente ante un órgano competente para resolver la cuestión de fondo con carácter vinculante; que la presentación de la reclamación sea notificada al acreedor y que la reclamación verse sobre la existencia de la deuda (no sobre la cuantía). La acción típica por la que se sanciona es la conculcación del principio de calidad del dato que exige a las entidades gestoras de los mismos su exactitud y puesta al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, por lo que consideramos que se conculca en el presente caso dicho principio, previsto en el art. 4.3 LOPD, por el mantenimiento de los datos del denunciante en el referido fichero de “morosidad”, cuando dicha deuda había sido cuestionada y la Entidad suministradora era consciente de la reclamación ante la Agencia Catalana de Consumo que ponía en duda la obligación de pago de la deuda que motivó la incorporación de sus datos a dicho fichero. La existencia del procedimiento ante la Agencia Catalana de Consumo— Generalitat de Cataluña—resulta ser un principio de prueba no sólo de la discusión de la deuda, sino de que la misma sea cierta y exigible, pese a lo cual se procedió a la inclusión de los datos del afectado en el referido fichero. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 A mayor abundamiento, el ulterior laudo de fecha 14/12/11 del cual se aporta copia (folio nº 15) viene a dar a razón al denunciante al señalar que: “Estima en parte la presente reclamación, en el sentido de que la Empresa reclamada procederá a anular todos los importes pendientes de pagar por consumos derivados de la presente reclamación y procederá a anular todos los importes correspondientes a la baja anticipada”. La LOPD establece la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos en el ya referenciado art.4.3. Es decir, la LOPD exige que los datos sean veraces y ese principio se infringe en el momento en que facilitan datos erróneos a un fichero que presta información a terceros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias. IV Alega en el escrito de recurso la Entidad denunciada—Vodafone—la aplicación subsidiaria del art. 45.5 LOPD. Queda acreditada la inclusión de los datos de carácter personal del afectado en los denominados “ficheros de morosos”: 27/07/11, el 13/11/11 y el 14/01/12. La Entidad denunciada reconoce en su escrito de recurso “…aunque si como la Agencia manifiesta no estuvo presente en el acto de audiencia, con total probabilidad se debió a que Vodafone no tenía constancia de la existencia del mismo”. Por tanto, es incuestionable que desde el 27/07/11—julio 2011—tenía conocimiento de la existencia de la reclamación del afectado y que, a pesar de ello, los datos fueron incluidos en ficheros de “morosidad” en fecha: 13/11/11 y 14/01/12; contando con un Laudo arbitral desfavorable de fecha 14/12/11. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de dato (como de forma reiterada sostiene la Audiencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, se considera acreditado la inclusión de los datos de carácter personal del afectado en el fichero de solvencia patrimonial y crédito— Badexcug—a pesar de la existencia de reclamación administrativa admitida a trámite. Desde el 27/07/2011, en que se produce la admisión a trámite de la reclamación del afectado “Admitir a trámite la solicitud de arbitraje e iniciar el procedimiento arbitral, trasladándola a la Empresa reclamada (…)”—folio nº6--, la Entidad denunciada tiene conocimiento del cuestionamiento de la deuda reclamada; sin embargo, incluye los datos en el fichero de morosidad referenciado en el 13/11/11 y fecha de baja el 22/01/12. La existencia de tal procedimiento resulta ser un principio de prueba no sólo de la discusión de la deuda sino de que la misma sea cierta y exigible, pese a lo cual la denunciante no adoptó medida alguna. A la hora de motivar el importe de la sanción a imponer se tienen en cuenta los criterios de graduación de la sanción plasmados en el art. 45.4 LOPD. En concreto: La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal--45.4
- c)LOPD--. El volumen de negocio a actividad del infractor. –45.4d) LOPD--. A modo ilustrativo el beneficio de la compañía Vodafone fue a 31/03/2013 de 828 millones de euros. La naturaleza de los perjuicios ocasionados a las personas interesadas o a terceras personas. –45.4
- h)LOPD--. Por consiguiente analizado de nuevo pormenorizadamente el expediente administrativo, cabe concluir que la Entidad denunciada cometió la conducta infractora descrita en el art. 44.3
- c)de la LOPD y que no se aprecia ninguna de las circunstancias argumentadas que la hagan merecedora de una variación de la sanción impuesta, motivo por el que se procede a desestimar el presente Recurso potestativo de reposición. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 21 de junio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00005/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es