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REPOSICION-PS-00008-2013

1/14 Procedimiento nº: PS/00008/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00579/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad SEGUROS Y REASEGUROS SANTA LUCIA contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00008/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 12 de junio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00008/2013, en virtud de la cual se imponía a la entidad SEGUROS Y REASEGUROS SANTA LUCIA, una sanción de 6.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 14/06/2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00008/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. En fecha 08/02/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante manifestando ha recibido carta certificada de SANTA LUCIA reclamándole una deuda de 43,67 euros, en concepto de póliza de hogar que en ningún momento ha contratado (folio 1). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº D.D.D., con domicilio B.B.B., 64014-Valencia, coincidente con el indicado en la denuncia (folio 9). TERCERO. Consta carta certificada de SANTA LUCIA, de fecha 19/01/2012, remitida al denunciante en la que le indican que “Ponemos en su conocimiento que, como Tomador de la Póliza nº E.E.E. del Seguro Comb Hogar que tienen contratada con esta Compañía, tiene usted pendiente de pago en estos momentos 1 recibo/s de primas 43,67 por un importe total de 43,67 euros, siendo el primer recibo impagado de fecha 01/12/2011 (…)” (folio 3). CUARTO. SANTA LUCIA ha aportado carta del denunciante remitida a SANTA LUCIA, el 24/01/2012, comunicándole los hechos acaecidos y que tras numerosas conversaciones con el Servicio de Atención al Cliente y de la Agencia de Onteniente, se deducía que nunca había contratado póliza alguna con la citada aseguradora, instándole a que dieran la baja inmediata de la póliza reseñada mas una indemnización por los daños causados (folio 21). El Servicio de Atención al Cliente de SANTA LUCIA respondió en fecha 11/02/2012, comunicándole “que una vez revisada la reclamación que nos realiza, esta Compañía ha procedido a anular el contrato desde su inicio” (folio 22) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 QUINTO. Consta que el afectado interpuso denuncia por estos hechos, en fecha 27/01/2012, ante la Comisaria de Policía de XIRIVELLA (Valencia), manifestando además que se había puesto en contacto con SANTA LUCIA confirmándole que había habido una relación comercial en el año 1995 y que la póliza actual estaba su nombre, con DNI incluido y dada de alta en septiembre del 2011 (folio 5 y 6). SEXTO. El denunciante interpuso reclamación, en fecha 30/01/2012, ante la OMIC de Xirivella (Valencia), que a su vez fue remitida al organismo competente, OMIC del Ayuntamiento de Valencia, el 01/02/2012, ratificando los hechos declarados ante la policía y señalando que de las conversaciones mantenidas con SANTA LUCIA se infería que la póliza fue suplantada por agente de la compañía aseguradora, solicitando que se le indemnizara por los perjuicios ocasionados (folio 7 y 8). La entidad aseguradora respondió al organismo de consumo el 28/02/2012, indicando que “Les comunicamos como ya informamos al reclamante el pasado 11 de febrero mediante el escrito del que les adjuntamos copia, que ya se ha procedido a anular la póliza desde su inicio. Asimismo, les confirmamos que el Sr. C.C.C. no ha sido incluido en ninguna lista de morosos”. También señalaba que “Con relación a la indemnización de 2.500,00 euros que nos reclama les comunicamos que esta Compañía no puede hacerse cargo de la misma” (folio 30). SEPTIMO. Constan aportadas copias de las Condiciones Particulares de la póliza nº E.E.E., seguro combinado del hogar, emitidas por SANTA LUCIA, en las que figura como mediador Asnor, S.A., Agencia de Seguros, de Onteniente y como Auxiliar Externo: 3870/2PPH. Como datos del tomador consta el denunciante, NIF, domicilio y obrando por cuenta propia. En cuanto al domicilio de pago figura el del denunciante, forma de pago trimestral y el vencimiento de la prima 01/09/2011, en cuanto a la vigencia del contrato figura como fecha de efectos el 01/09/2011 y vencimiento el 01/09/2012, siendo la prima total de 181,59 euros y el bien asegurado el domicilio del denunciante. La citadas Condiciones fueron expedidas el 18/08/2011, no figurando la firma del tomador ni del asegurado (folios 16 a 19). Asimismo, en los ficheros informatizados de la entidad aseguradora constan los datos de la póliza nº E.E.E., correspondiente al seguro combinado de hogar asociada al denunciante, en estado de anulada (folio 31 a 36). OCTAVO. SANTA LUCIA no ha podido acreditar que cuente con el consentimiento del denunciante para la contratación de la póliza de seguro combinado del hogar nº E.E.E.. TERCERO: SEGUROS Y REASEGUROS SANTA LUCIA (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 15/07/2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones presentadas a lo largo del procedimiento sancionador y, además, que la sanción impuesta es nula, al no haberse infringido el principio de consentimiento y la nulidad de la sanción por vinculación al orden jurisdiccional. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a VII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II En primer lugar, la representación de SANTA LUCIA ha alegado la existencia de prejudicialidad penal, ante la posible comisión de un ilícito penal por la existencia en sede del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent (Valencia), de querella criminal presentada por ASNOR, agente exclusivo de SANTA LUCIA, contra los causantes de los hechos denunciados, por la presunta comisión de un delito de falsedad en documento mercantil, aparentemente efectuado por el denunciante y los agentes auxiliares al servicio del agente exclusivo, considerando que al amparo del artículo 7 del R.D. 1398/1993 debe de suspenderse el curso y la tramitación de este expediente sancionador hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal que se está tramitando. Sostiene en primer término la citada representación que esta circunstancia daría origen a una resolución de archivo, pro vinculación del procedimiento con el orden juridisdiccional. El artículo 7 del R.D. 1398/1993, dispone que: “1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. 2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga la resolución judicial.” Pues bien, sobre la cuestión planteada basta señalar que en primer lugar, se desconoce el estado actual del proceso penal sobre los mismos hechos, pues tan solo se tiene conocimiento del Auto de admisión a trámite de la querella presentada por la representación de ASNOR en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ontinyent y, en segundo lugar, que en ningún caso podría existir triple identidad, (de sujeto, hecho y fundamento) entre la infracción administrativa que se valora en este expediente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 sancionador y la posible infracción o infracciones penales que se deriven de las posibles diligencias previas practicadas por el órgano jurisdiccional. Triple identidad a cuya concurrencia la norma (artículo 7 del R.D. 1398/1993) supedita que el órgano competente para resolver el expediente sancionador acuerde la suspensión del mismo. Esto, porque ni el fundamente jurídico de la infracción penal y administrativa sería el mismo (el bien jurídico protegido es diferente en ambos casos), ni tampoco coincidirían, como parece obvio, el sujeto activo de la infracción penal y el de la infracción administrativa. Por las mismas razones, tampoco se considera necesario solicitar las actuaciones procesales que se pudieran haber adoptado. III En el presente procedimiento se imputa a SANTA LUCIA la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente caso, SANTA LUCIA trató los datos de carácter personal del denunciante, vinculándolos a la póliza de seguro número E.E.E., seguro combinado del hogar, en la que constan todos sus datos de carácter personal en condición de tomador de la misma, sin que hubiera otorgado su consentimiento. SANTA LUCIA no ha acreditado que cuente con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a la citada entidad tratar los datos del denunciante sin su consentimiento. IV Con carácter general, la actividad de mediación del seguro privado se encuentra regulada en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. En el presente caso interviene un Agente de seguros exclusivo por lo que hay que traer a colación lo establecido en el artículo 13 de la citada Ley. El artículo 13. Concepto y requisitos de los agentes de seguros exclusivos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 “1. Son agentes de seguros exclusivos las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una entidad aseguradora y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, se comprometen frente a dicha entidad aseguradora a realizar la actividad de mediación de seguros definida en el artículo 2.1 de esta Ley, en los términos acordados en dicho contrato”. Además, el artículo 19. Incompatibilidades de los agentes de seguros exclusivos, establece: “1. Los agentes de seguros exclusivos no podrán ejercer como agentes de seguros vinculados, ni como corredores de seguros o como auxiliares externos de ellos o de otros agentes de seguros exclusivos”. El artículo 62. Condición de responsable o encargado del tratamiento. “1. A los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal: a. Los agentes de seguros exclusivos y los operadores de banca-seguros exclusivos tendrán la condición de encargados del tratamiento de la entidad aseguradora con la que hubieran celebrado el correspondiente contrato de agencia, en los términos previstos en esta Ley. b. (…) c. (…) d. (…) 2. En los supuestos previstos en las letras a y b del apartado 1 anterior, en el contrato de agencia deberán hacerse constar los extremos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y, en particular, la indicación de si el agente de seguros va a celebrar contratos mercantiles con los auxiliares externos, a los que se refiere el artículo 8 de esta Ley. Del mismo modo, en el supuesto previsto en el apartado 1.d anterior deberán incluirse en el contrato mercantil celebrado con los auxiliares externos los extremos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Lo anterior haya que ponerlo en relación con el artículo 43 de la LOPD que señala: “Responsables.- 1. “ Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley” La Audiencia Nacional en su Sentencia de 16/10/2003 ha declarado que “se define al “responsable del tratamiento” como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo, o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales, por lo que tal figura del responsable se conecta en la Ley con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Se desprende asimismo de los repetidos apartados del art. 3, como ya se ha manifestado, la diferenciación de dos responsables en función de que el poder de decisión vaya dirigido al fichero o al propio tratamiento de datos. Así, el responsable del fichero es quien decide la creación del fichero y su aplicación, y también su finalidad, contenido y uso, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre la totalidad de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 datos registrados en dicho fichero. El responsable del tratamiento, sin embargo, es el sujeto al que cabe imputar las decisiones sobre las concretas actividades de un determinado tratamiento de datos, esto es, sobre una aplicación específico. Se trataría de todos aquellos supuestos en los que el poder de decisión debe diferenciarse de la realización material de la actividad que integra el tratamiento” El propio reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, en el apartado

  1. q)del artículo 5, señala lo siguiente: “
  2. q)Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que solo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados” (El subrayado es de la Agencia). En el presente caso, aunque SANTA LUCIA no realice materialmente el tratamiento, es responsable de la infracción que se deriva de la actuación realizada en atención a que como responsable del fichero es quien decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre los datos registrados en su fichero. Por tanto, SANTA LUCIA ha tratado los datos del denunciante sin su consentimiento. La responsabilidad en la que haya podido incurrir, en su caso, el encargado del tratamiento (en este caso el Agente Exclusivo), no le exime del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, pues es la citada compañía aseguradora la que emitió la respectiva póliza conteniendo los datos del denunciante y no quien media en su contratación; los datos son incorporados a su fichero y quien los trata de forma automatizada, gira los correspondientes recibos y, la que correlativamente, debe asegurarse que aquel a quien se solicitan los datos para ser tratados por ella, los presta con consentimiento inequívoco y que dicha persona que están dando el consentimiento, efectivamente es el titular de los datos personales en cuestión. V La representación de SANTA LUCIA alega la existencia de una apariencia de consentimiento, basándose en que el denunciante había abonado la cantidad de 50,58 euros, en concepto de pago del primer recibo trimestral de la póliza nº E.E.E., el 24/08/2011. Sin embargo, tal argumento no puede aceptarse. Además de que se trata del pago de un solo recibo y que del mismo solo se tiene constancia a través de las impresiones de pantalla de los registros informáticos de la entidad, en ningún modo puede atribuirse al citado pago la existencia de una apariencia de consentimiento. En este sentido, la Audiencia Nacional, en relación con el pago de facturas, en sentencia de 03/04/2013, ha señalado que “Por otro lado, el hecho de que el cliente abonara las facturas del servicio mediante domiciliación bancaria durante varios meses con posterioridad a agosto del 2009 sin reclamación alguna de ningún tipo, ni escrita ni telefónica, a la compañía suministradora del servicio telefónico, no puede ser interpretado como un consentimiento tácito que denotara aquiescencia al uso de tales datos por Sfera Móviles S. A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Con independencia de que ya en febrero de 2010 el afectado pusiera en conocimiento de la Agencia de Protección de Datos el indebido cobro de tales facturas y el empleo inconsentido de sus datos bancarios personales, lo cierto es que el mero pago de las mismas no constituye un hecho concluyente y revelador del consentimiento inequívoco del uso de tales datos por la compañía emisora de las facturas. A estos efectos resulta significativo que tras aquella denuncia, el afectado continuara abonando las facturas, hasta abril de 2010, según afirma la entidad recurrente, es decir, pese a haber expresado ante la Agencia de Protección de Datos su disconformidad con el tratamiento de sus datos bancarios. Luego, aquellos pagos en modo alguno podrían ser muestra de la existencia de consentimiento en relación con el tratamiento de datos que nos concierne”. En el presente caso, recibido por el denunciante, en fecha 19/01/2012, carta certificada en el que se le reclamaba el pago de la prima, éste niega tener relación contractual con la aseguradora, por lo que es a ésta a la que corresponde acreditar el consentimiento que de cobertura al tratamiento efectuado de sus datos persónales. Sin embargo, SANTA LUCIA no ha aportado prueba alguna del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, quedando suficientemente probado que no adoptó las medidas suficientes para acreditar el consentimiento inequívoco del titular de los datos personales tratados en relación con la supuesta contratación de la póliza nº E.E.E., por cuanto únicamente ha aportado copia del contrato de seguro, que no está firmado por el tomador. Este hecho constituye un sólido indicio del tratamiento de datos personales sin consentimiento del titular, que se ve acompañado por otros, como la actitud del denunciante, quien se puso en contacto con la compañía aseguradora tras producirse, la comunicación de 16/01/2012 reclamando el importe de la prima, para comunicarle que nunca había contratado la misma e instando a que la dieran de baja inmediatamente y, posteriormente, presentando denuncia ante la policía (folio 22) y reclamación ante la OMIC de Xirivella (Valencia), por los mismos hechos (folio 7 y 8). Tales indicios conducen a concluir que SANTA LUCIA es autora del tratamiento de datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento inequívoco, lo que supone la vulneración del principio de consentimiento recogido en el artículo 6.1 LOPD. Por tanto, se considera que SANTA LUCIA ha vulnerado el principio de consentimiento previsto en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para la utilización de sus datos personales, ni tampoco ha justificado que se hayan producido las causas recogidas en el artículo 6.2 de la LOPD que habilitarían el tratamiento efectuado por SANTA LUCIA de sus datos de carácter personal. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2001, dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” VI La LOPD, de conformidad con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, publicada en el BOE el 5 de marzo de 2011 y que entró en vigor al día siguiente a su publicación, tipifica en el artículo 44.3.
  3. b)como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 disposiciones de desarrollo”. A tenor del artículo 45.2 de la LOPD las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de SANTA LUCIA ha vulnerado el principio de consentimiento contenido en el artículo 6.1, infracción que, tras la reforma introducida por la Ley 2/2011, se encuentra tipificada en el artículo 44.3.
  4. b)de la Ley Orgánica 15/1999. SANTA LUCIA ha incurrido en las infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, principio de consentimiento, que encuentran su tipificación en el articulo 44.3.
  5. b)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: €I “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)El carácter continuado de la infracción.
  7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  11. f)El grado de intencionalidad.
  12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14
  17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La representación de SANTA LUCIA ha solicitado la aplicación subsidiaria del articulo 45.5 como consecuencia de la existencia de una cualificada disminución de la antijuridicidad del hecho y de la culpabilidad de su representada, además de la concurrencia de de circunstancias previstas en el articulo 45.4 (ausencia de intencionalidad, falta de reincidencia, ausencia de perjuicios, etc.), debiendo ser aplicada la escala relativa a la clase de infracciones que precede inmediatamente en gravedad a la imputada a la entidad y en su grado mínimo. En cuanto a la circunstancia previstas en el apartado
  21. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia. En cuanto a las circunstancias previstas en los apartados
  22. e)y
  23. h)del articulo 45.4 tampoco pueden aceptarse. Hay que señalar que con motivo de los hechos el denunciante tuvo que acudir a la Omic del Ayuntamiento de Xirivella (Valencia) interponiendo la correspondiente reclamación. Además, la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Alega igualmente la representación de SANTA LUCIA las circunstancias previstas en las letras g), falta de reincidencia en sanciones de la misma naturaleza e i), la acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de control interno y supervisión con respecto a la emisión de pólizas a través de agente o subagente en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal; sin embargo, es necesario señalar que las citadas circunstancias no pueden ser invocadas como atenuantes de la conducta infractora, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 datos y el cumplimiento de deberes que la ley impone, aunque sí podrían ser utilizadas ambas circunstancias como agravantes de la conducta a enjuiciar e incrementando la sanción a imponer. Por último, en cuanto a la buena fe la Audiencia Nacional en su Sentencia de 24/05/02 ha señalado que “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa – como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12 de marzo de 1975 y 10 de marzo de 1978, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, consta acreditado que SANTA LUCIA vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, materializado en la emisión de la póliza nº E.E.E., seguro combinado del hogar, en la que figura como tomador, sin que hubiese sido formalizada por el mismo, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado b), al haber actuado SANTA LUCIA de manera diligente, procediendo a regularizar la situación creada, una vez tuvo conocimiento de los hechos objeto de la presente denuncia, tomando inmediatamente las correspondientes medidas contra las personas que intervinieron en su contratación y procediendo a la anulación de la póliza, lo que permite establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
  24. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  25. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de una gran entidad aseguradora del país, por cuota de mercado. Al tener la infracción imputada la consideración de grave, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 45 procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone una multa de 6.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que SANTA LUCIA debe responder. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 III La representación de SANTA LUCIA también ha alegado, que la sanción impuesta es nula por la no infracción del principio del consentimiento, ya que el tratamiento de los datos del denunciante se ha llevado a cabo en el ámbito de una relación contractual que quedó perfeccionada con el pago de la prima y que según el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro, el pago de la prima es condición para que se produzca la eficacia del contrato. La infracción imputada a SANTA LUCIA es la del artículo 6.1 de la LOPD que requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal. Se trata de una garantía fundamental, legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, dictada en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución, y que solo encuentra, como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que puedan ser establecidos por norma con rango de Ley. Significativa es en este sentido la sentencia de la Audiencia Nacional de 21/12/2001 en la que se señala: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Más recientemente la sentencia de la Audiencia Nacional de 27/01/2011, ratifica el criterio precedente y señala: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre sus datos personales. Muy claramente el artículo 3.
  26. h)de la LOPD al definir el consentimiento se refiera a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. Señala Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido un criterio uniforme, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001. Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “… constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. Por tanto, a la luz de lo que antecede y como ya se hizo constar en la resolución del procedimiento, SANTA LUCIA ha vulnerado el principio de consentimiento previsto en el artículo 6.1 de la LOPD al no haber acreditado que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, ni tampoco que se hayan producido las causas recogidas en el artículo 6.2 de la LOPD que habilitarían el tratamiento efectuado. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por SEGUROS Y REASEGUROS SANTA LUCIA contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 12 de junio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00008/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad REASEGUROS SANTA LUCIA. SEGUROS Y De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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