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REPOSICION-PS-00012-2013

1/13 Procedimiento nº.: PS/00012/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº.: RR/00621/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A., contra la Resolución dictada por el Director de esta Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00012/2013, y en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de junio de 2013 se dictó Resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00012/2013, en virtud de la cual se acordó imponer a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante la recurrente) una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD (RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. Dicha resolución, que fue notificada a la recurrente en fecha 26 de junio de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del citado Reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: En el procedimiento que dio lugar a la Resolución impugnada se tuvieron por probados los siguientes hechos: <<PRIMERO: Que con fecha 24 de febrero de 2012 D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que se había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha de alta el 26 de diciembre de 2011, con relación a una deuda incierta por facturación de “servicios inexistentes”, la cual había sido denunciada ante la Junta Arbitral de Consumo de Galicia, y ello de acuerdo con el Laudo de fecha 16 de noviembre de 2011 (folio 2). SEGUNDO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. emitió la siguiente facturación a nombre del denunciante, siendo según sus manifestaciones el motivo que originó la inclusión de los datos del denunciante en el fichero BADEXCUG: de noviembre de 2010 y enero de 2011 por importes de 67,01 € y 165,85 €, respectivamente, en relación con el núm. C.C.C., facturas que constan en el expediente (folios 24 a 30). TERCERO: Que el Colegio Arbitral del Instituto Gallego de Consumo de la Xunta de Galicia dictó Laudo Arbitral, expediente núm. ******/****/2011, con fecha 16 de noviembre de 2011, por el que se ordenaba a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. a que anulase los cargos de los meses de noviembre de 2010 y enero de 2011 efectuados al denunciante, con la obligación de que este denunciante ingresase en la cuenta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 dicha entidad la cantidad de 12,59 €, más el IVA, por “consumos normales” del terminal C.C.C. correspondiente al periodo entre el 5 y el 16 de diciembre de 2010. También, ordenaba a VODAFONE que procediera a dar de baja y exclusión de cualquier fichero de solvencia patrimonial en el que pudiera haber sido incluido el denunciante (folios 6 a 8). CUARTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. abonó en una cuenta bancaria del denunciante la cantidad de 88,85 € en fecha 30 de diciembre de 2011 por concepto facturas de dudoso cobro (folio 11). QUINTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. registró en sus sistemas informáticos que, en relación con el denunciante y el núm. C.C.C., que el saldo pendiente total era de importe 0 a fecha 28 de diciembre de 2011, tras los abonos, pagos y reembolso llevados a cabo y que en dicho registro constan relacionados (folio 23). SEXTO: Que la entidad Intrum Justitia Ibérica, S.A.U. reclamó al denunciante por cuenta de VODAFONE, en escrito de fecha 18 de noviembre de 2011, un importe de 91,85 € sin advertencia de la posibilidad de inclusión en ficheros de morosidad caso de impago, otorgando un plazo de cinco días para su pago (folio 9). SÉPTIMO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. B.B.B. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha de alta el 6 de noviembre de 2011 por importe de 91,85 €; tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad EXPERIAN-BADEXCUG en carta de fecha 21 de diciembre de 2011 en respuesta al ejercicio a su derecho de acceso (folio 17). OCTAVO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. B.B.B. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha de alta el 26 de diciembre de 2011 por importe de 77 €; tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en carta de fecha 27 de diciembre de 2011 (folio 10). NOVENO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago a D. B.B.B. por la deuda de importes detallados con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG, según se describe en los puntos 7º y 8º anteriores>>. TERCERO: Con fecha 26 de julio de 2013 se ha interpuesto recurso de reposición por VODAFONE ESPAÑA, S.A., solicitando de manera principal el archivo de las actuaciones por inexistencia de infracción alguna a la normativa de protección de datos personales y alegando la no infracción de lo establecido en el artículo 4.3 de la LOPD, pues se generó una deuda cierta, siendo los datos personales del denunciante tratados de manera correcta, que la inclusión en ficheros de morosidad en cuestión se llevó a cabo por este motivo y, por último, la no aplicación debida del principio del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, que se debe aplicar de forma subsidiaria. Se manifiesta de igual modo que de manera errónea se aplicaron en un primer momento descuentos que no eran concordantes con los estipulados en el laudo arbitral habido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a VII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  7. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que enjuicia determinados preceptos del RLOPD, en relación con el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda, se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  8. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  9. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  10. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  11. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  12. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  13. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  14. a)del RLOPD lo que justifica su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  15. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La Audiencia Nacional al respecto dice en sentencia de fecha 1 de marzo de 2013 que “esta Sala considera, tal y como hemos venido declarando con reiteración en ocasiones anteriores: SSAN (1ª) de 11 de mayo del 2012 (Recurso: 236/2011) y 13 de julio de 2012 (Rec. 831/2010), que la existencia de reclamación, judicial o administrativa afecta a la propia existencia o certeza de la deuda, y en consecuencia tal deuda no reunirá los requisitos establecidos en el articulo 38.1 del Reglamento de Protección de Datos, por lo que el dato personal no debería incorporarse o haber incorporado al fichero de morosidad. A pesar del pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 , constituye doctrina uniforme de esta Sala que de los tres requisitos que menciona el artículo 38.2 en su versión definitiva (tras ser parcialmente anulado por aquella sentencia del Tribunal Supremo):
  16. a)deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;
  17. b)Que no hayan transcurrido seis años; y
  18. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación), no cabe ninguna duda de que se incumple el primero de ellos en el presente caso, pues la deuda no era cierta . Y ello porque cabe concluir que la deuda no reúne tales requisitos legalmente exigidos cuando exista una reclamación que sea planteada por el deudor, que además se refiera a la “certeza” de la deuda, esto es, a su existencia y cuantía, y que se plantee ante una instancia judicial arbitral o administrativa, con competencia para resolver la misma, circunstancias todas las cuales concurren en el presente supuesto, según se desprende de la relación de hechos probados que antecede. Máxime cuando asimismo ha quedado acreditado en autos que el acreedor del dato, (…), tuvo en todo momento noticia y conocimiento del carácter litigioso (y por ende incierto) de la deuda” (Recurso núm. 638/2011). IV En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de una línea de teléfono móvil. Posteriormente, informó de una deuda a ficheros de morosidad pese a tratarse de una deuda incierta (en litigio, con laudo final que da la razón al denunciante) y sin requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago al denunciante. En este sentido, D. B.B.B. manifestó a esta Agencia que se había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha de alta el 26 de diciembre de 2011, con relación a una deuda incierta por facturación de “servicios inexistentes”, la cual había sido denunciada ante la Junta Arbitral de Consumo de Galicia, y ello de acuerdo con el Laudo de fecha 16 de noviembre de 2011 (folio 2). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Recordemos que, como consta en expediente, VODAFONE emitió la siguiente facturación a nombre del denunciante: noviembre de 2010 y enero de 2011 por importes de 67,01 € y 165,85 €, respectivamente, en relación con el núm. C.C.C., facturas que constan en el expediente (folios 24 a 30). Ante la discrepancia con dicha deuda el denunciante presentó reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo de la Xunta de Galicia, que dictó Laudo Arbitral en fecha 16 de noviembre de 2011, por el que se ordenaba a la entidad VODAFONE a que anulase los cargos de los meses de noviembre de 2010 y enero de 2011 efectuados al denunciante, con la obligación de que este denunciante ingresase en la cuenta de dicha entidad la cantidad de 12,59 €, más el IVA, por “consumos normales” del terminal C.C.C. correspondiente al periodo entre el 5 y el 16 de diciembre de 2010. También, ordenaba a VODAFONE que procediera a dar de baja y exclusión de cualquier fichero de solvencia patrimonial en el que pudiera haber sido incluido el denunciante (folios 6 a 8). En consecuencia, VODAFONE abonó en una cuenta bancaria del denunciante la cantidad de 88,85 € en fecha 30 de diciembre de 2011 por concepto facturas de dudoso cobro (folio 11) y registró en sus sistemas informáticos que, en relación con el denunciante y el núm. C.C.C., que el saldo pendiente total era de importe 0 a fecha 28 de diciembre de 2011, tras los abonos, pagos y reembolso llevados a cabo y que en dicho registro constan relacionados (folio 23). En paralelo a lo expuesto, la entidad Intrum Justitia Ibérica, S.A.U. reclamó al denunciante por cuenta de VODAFONE, en escrito de fecha 18 de noviembre de 2011, un importe de 91,85 € sin advertencia de la posibilidad de inclusión en ficheros de morosidad caso de impago, otorgando un plazo de cinco días para su pago (folio 9). Recordemos también que, como consta en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. B.B.B. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha de alta el 6 de noviembre de 2011 por importe de 91,85 €; tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad EXPERIAN-BADEXCUG en carta de fecha 21 de diciembre de 2011 en respuesta al ejercicio a su derecho de acceso (folio 17). Y en ASNEF: con fecha de alta el 26 de diciembre de 2011 por importe de 77 €; tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en carta de fecha 27 de diciembre de 2011 (folio 10). Por otra parte, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago a D. B.B.B. por la deuda de importes detallados con carácter previo a la inclusión de sus datos en ASNEF y BADEXCUG, según se ha descrito más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a ficheros de solvencia, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  19. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  20. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  21. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad pese a ser una deuda incierta por estar en litigio (y al final, declarada así por laudo) sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia de que podía producirse dicha inclusión como moroso, que en este caso podría haber servido para que el denunciante recordarse a dicha entidad de la existencia del procedimiento administrativo para dirimir la certeza de esa deuda (con inminente resolución) y con ello evitar la inclusión habida. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  22. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  23. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como principalmente ocurre en el presente caso, o por mantener los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En relación de manera concreta con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, indicar que los afectados por tanto pueden interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral o, como ocurre en el presente acaso, la SETSI) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (aquí VODAFONE ESPAÑA, S.A.) para que procediese a la no inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y crédito o, cuanto menos, a la exclusión cautelar al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  24. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  25. a)El carácter continuado de la infracción.
  26. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  27. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  28. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  29. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  30. f)El grado de intencionalidad.
  31. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  32. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  33. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  34. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  35. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  36. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  37. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  38. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  39. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, la falta de diligencia que supone la inclusión antes (fichero BADEXCUG-folio 17) y después (fichero ASNEF – folio 10) de la emisión del laudo (folio 8) y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €>>. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 21 de junio de 2013 en el procedimiento sancionador PS/00012/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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