1/11 Procedimiento nº.: PS/00015/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00570/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad MARINA D'OR LOGER, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00015/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 12 de junio de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00015/2014, en virtud de la cual se imponía a la entidad MARINA D'OR LOGER, S.A., una sanción de 6.000 euros (seis mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.h), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 16/06/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00015/2014, quedó constancia de los siguientes: “1. Con fecha 27/02/2013, por la Inspección de Datos se verificó que mediante el buscador de Google, utilizando como criterio de la búsqueda el número de teléfono móvil de la denunciante, se obtenía la URL “ A.A.A.”, que permitía acceder a un documento denominado “Resumen de reserva” de MARINA D’OR, en el que figuran los datos personales de la denunciante relativos a nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono y dirección de email, junto con el precio de la reserva de un apartamento. 2. Con fecha 13/12/2013, por la Inspección de Datos se realizó una nueva búsqueda en Google del teléfono de la denunciante, sin obtener ningún resultado asociado a la entidad MARINA D’OR”. TERCERO: Con fecha 15/07/2013, dentro del plazo establecido, se ha interpuesto recurso de reposición por la entidad MARINA D'OR LOGER, S.A. (en lo sucesivo la recurrente), recibido en esta Agencia Española de Protección de Datos en fecha 22/07/2014, en el que reproduce casi literalmente las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución. En dicho escrito solicita nuevamente que se declare la inexistencia de responsabilidad por la infracción imputada a la misma o, subsidiariamente, la minoración de la graduación de la sanción, en base a las mismas consideraciones expuestas durante la tramitación que dio lugar a la resolución impugnada, alegando ausencia de de culpabilidad por estimar que no ha existido una intervención culpable C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 de la recurrente, ni siquiera a título de negligencia o inobservancia, puesto que el suceso denunciado estuvo motivado por un fallo fortuito del sistema que indexó el PDF de reserva, y no por una inobservancia o falta de diligencia en el cumplimiento de medidas de seguridad, dado que éstas estaban implantadas; que disponía de un "control de acceso" (sólo pueden acceder los administradores de sistemas y el personal del Departamento de internet autorizado) y era necesaria la autenticación del Active Directory para poder acceder, y que el hecho de que exista una obligación de resultado no implica que no pueda exonerarse de responsabilidad el deudor de seguridad si concurre caso fortuito y cita al respecto la STS de 26 de abril de 2013 en relación con el artículo 1105 del Código civil. Insiste en señalar que existían mecanismos de identificación y autenticación inequívoca y personalizada de usuarios mediante uso de contraseñas y que el fallo de seguridad pudo deberse a circunstancias sobrevenidas no imputables a la recurrente, incluida la posibilidad de que el usuario pudiera realizar cualquier negligencia con sus contraseñas, resultando extraño lo sucedido y debiendo obedecer a un caso fortuito puesto que fue el único caso ocurrido, no existiendo indexación de otras reservas. Finalmente, reitera que la sanción impuesta es desproporcionada habida cuenta todas las circunstancias expuestas y que no se han derivado perjuicios, ni se ha obtenido beneficio y se ha actuado diligentemente al conocer el suceso, existiendo por otro lado dudas más que razonables sobre el motivo del fallo de seguridad y que éste se debiera exclusivamente a culpa o negligencia de la recurrente. En este sentido, invoca de nuevo el principio de derecho penal "in dubio pro reo", al concurrir serias dudas, lo que debería conducir a la absolución o cuando menos a la aplicación de la sanción mínima. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la entidad recurrente, que reproducen, básicamente, las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II a VIII de la Resolución recurrida, R/01269/2014, de 12/06/2014, se considera que la entidad MARINA D'OR LOGER, S.A. incumplió lo dispuesto en el artículo 9 de la LOPD, y se detallaba suficientemente la valoración de las pruebas que han permitido determinar dicho incumplimiento y el alcance otorgado al mismo, así como las circunstancias tenidas en cuenta para la graduación de la sanción impuesta. En dichos Fundamentos de Derecho se indica lo siguiente: <<II El Titulo VII sobre Infracciones y sanciones, en el artículo 43, de la LOPD establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” El artículo. 3 de la LOPD establece la definición de responsable de fichero o tratamiento: “
- d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. III El artículo 18.4 de la Constitución Española establece en que: “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, consagrándose así el derecho a la protección de datos como un derecho autónomo, incluso del propio derecho a la intimidad, tal y como ha indicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre. El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma, el artículo 2.1 de la misma señala que “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el artículo 3.
- a)de la citada LOPD como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
- a)de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, de 24/10/1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en lo sucesivo la Directiva), según el cual se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. En el presente caso, ha quedado acreditado que el fichero accedido, atendiendo a su contenido (datos personales de la denunciante relativos a nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono y dirección de email, junto con el precio de la reserva de un apartamento), se encuentra incluido dentro del ámbito de aplicación establecido en la LOPD y sus normas de desarrollo. IV Se imputa a la entidad MARINA D’OR el incumplimiento del principio de seguridad de los datos personales que constan en sus ficheros. El Art. 7 del Convenio Nº 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, establece: “Seguridad de los datos: Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados”. El Art 17.1 de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, establece: “Seguridad del tratamiento: 1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro tratamiento ilícito de datos personales. Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que deban protegerse” La LOPD, traspuso al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 95/46. En el artículo 9 de la citada LOPD se dispone lo siguiente: “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley”. El trascrito artículo 9 de la LOPD establece el “principio de seguridad de los datos” imponiendo la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen dicha seguridad, añadiendo que tales medidas tienen como finalidad evitar, entre otros aspectos, el “acceso no autorizado” por parte de terceros. Para poder delimitar cuáles sean los accesos que la Ley pretende evitar exigiendo las pertinentes medidas de seguridad es preciso acudir a las definiciones de “fichero” y “tratamiento” contenidas en la LOPD. En lo que respecta al concepto de “fichero” el artículo 3.
- b)de la LOPD lo define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal”, con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte el artículo 3.
- c)de la citada Ley Orgánica considera tratamiento de datos cualquier operación o procedimiento técnico que permita, en lo que se refiere al objeto del presente procedimiento, la “comunicación” o “consulta” de los datos personales tanto si las operaciones o procedimientos de acceso a los datos son automatizados o no. Para completar el sistema de protección en lo que a la seguridad afecta, el artículo 44.3.
- h)de la LOPD tipifica como infracción grave el mantener los ficheros “...que contengan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Sintetizando las previsiones legales puede afirmarse que:
- a)Las operaciones y procedimientos técnicos automatizados o no, que permitan el acceso, –la comunicación o consulta- de datos personales, es un tratamiento sometido a las exigencias de la LOPD.
- b)Los ficheros que contengan un conjunto organizado de datos de carácter personal así como el acceso a los mismos, cualquiera que sea la forma o modalidad en que se produzca están, también, sujetos a la LOPD.
- c)La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad, cuyo detalle se remite a normas reglamentarias, que eviten accesos no autorizados.
- d)El mantenimiento de ficheros carentes de medidas de seguridad que permitan accesos o tratamientos no autorizados, cualquiera que sea la forma o modalidad de éstos, constituye una infracción tipificada como grave. Las medidas de seguridad se clasifican en atención a la naturaleza de la información tratada, esto es, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la misma. Dichas medidas, en el caso que nos ocupa, deben salvaguardar la confidencialidad y seguridad de los datos de carácter personal contenidos en los ficheros de la entidad MARINA D’OR, correspondiendo adoptar las previstas para el nivel de seguridad en el que hayan de clasificarse los mismos, en atención al tipo de información que contienen, tal como se especifica en el art. 80 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Las medidas de seguridad de nivel básico están reguladas en los artículos 89 a 94, las de nivel medio se regulan en los artículos 95 a 100 y las medidas de seguridad de nivel alto se regulan en los artículos 101 a 104, del Reglamento de desarrollo de la LOPD. Los artículos 91 y 93 del citado Reglamento, aplicable a todos los ficheros y tratamientos automatizados, establecen: “Artículo 91. Control de acceso. 1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones. 2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos. 3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados. 4. Exclusivamente el personal autorizado para ello en el documento de seguridad podrá conceder, alterar o anular el acceso autorizado sobre los recursos, conforme a los criterios establecidos por el responsable del fichero. 5. En caso de que exista personal ajeno al responsable del fichero que tenga acceso a los recursos deberá estar sometido a las mismas condiciones y obligaciones de seguridad que el personal propio”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 Este artículo desarrolla las previsiones que deberá establecer el responsable del fichero para garantizar que los usuarios con accesos a datos personales o recursos, por haber sido previamente autorizados, sólo puedan acceder a tales datos y recursos. Para ello es necesario que se implanten mecanismos de control para evitar que un usuario pueda acceder a datos o funcionalidades que no se correspondan con el tipo de acceso autorizado para el mismo, en función del perfil de usuario asignado. “Artículo 93. Identificación y autenticación. 1. El responsable del fichero o tratamiento deberá adoptar las medidas que garanticen la correcta identificación y autenticación de los usuarios. 2. El responsable del fichero o tratamiento establecerá un mecanismo que permita la identificación de forma inequívoca y personalizada de todo aquel usuario que intente acceder al sistema de información y la verificación de que está autorizado. 3. Cuando el mecanismo de autenticación se base en la existencia de contraseñas existirá un procedimiento de asignación, distribución y almacenamiento que garantice su confidencialidad e integridad. 4. El documento de seguridad establecerá la periodicidad, que en ningún caso será superior a un año, con la que tienen que ser cambiadas las contraseñas que, mientras estén vigentes, se almacenarán de forma ininteligible”. El artículo 5.2.
- b)del citado Reglamento define la “autenticación” como el procedimiento de comprobación de la identidad de un usuario; y el mismo artículo, letra h), se refiere a la “identificación” como el procedimiento de reconocimiento de la identidad de un usuario. Corresponde al responsable del fichero o tratamiento comprobar la existencia de la autorización exigida en el citado artículo 91, con un proceso de verificación de la identidad de la persona (autenticación) implantando un mecanismo que permita acceder a datos o recursos en función de la identificación ya autenticada. Cada identidad personal deberá estar asociada con un perfil de seguridad, roles y permisos concedidos por el responsable del fichero o tratamiento. En definitiva, la entidad MARINA D’OR está obligada a adoptar, de manera efectiva, las medidas técnicas y organizativas necesarias previstas para sus ficheros, y, entre ellas, las dirigidas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a los datos personales que constan en los mismos. En este caso, sin embargo, la citada entidad incumplió esta obligación, en relación con el acceso sin restricción alguna a los datos personales de la denunciante a través del sitio web marinador.com, al haberse permitido la indexación por buscadores de internet de un documento correspondiente a la reserva en un hotel formalizada por la misma. En concreto, consta en los Hechos Probados que utilizando un buscador de Internet, con el número de teléfono móvil de la denunciante como criterio de búsqueda, se pudo acceder al documento de reserva de hotel en formato pdf, en el que constan los datos personales de la denunciante relativos a nombre, apellidos, DNI, dirección postal, teléfono y dirección de email, junto con el precio de la reserva de un apartamento, el cual había sido indexado por los buscadores sin que el sistema lo impidiera. Así, los datos personales de la denunciante resultaron accesibles por parte de terceros, siendo ello consecuencia de una insuficiente o ineficaz implementación de las medidas de seguridad. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, se considera que MARINA D’OR ha incurrido en la infracción grave descrita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Tales hechos quedaron acreditados por las constataciones realizadas por los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos, habiéndose reconocido esta irregularidad por la propia entidad imputada, que atribuye los hechos a un fallo fortuito del sistema, aunque no aportó ningún detalle ni justificación al respecto que permita valorar la existencia de dicho fallo y carácter de fortuito, así como el alcance del mismo y las causas que lo produjeron, en su caso. Además, la propia entidad MARINA D’OR, en su respuesta al requerimiento de información que le fue realizado por los Servicios de Inspección de la Agencia, señaló que para evitar que dicha incidencia pueda repetirse, tomaron medidas de seguridad dirigidas a impiden el acceso externo y añadieron etiquetas para evitar la indexación fortuita de archivos. Y en sus argumentos para justificar la imposición de una multa por importe menor advierte, en su favor, sobre la adopción de medidas complementarias tendentes a solucionar el problema. V MARINA D’OR ha señalado que no existe causa imputable a la misma, en el sentido recogido en el artículo 1105 del Código Civil, según el cual “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”, y que dispone de las medidas de seguridad técnicas y organizativas exigidas en el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Sin embargo, en esta materia se impone una obligación de resultado, que conlleva la exigencia de que las medidas implantadas deben impedir, de forma efectiva, el acceso a la información por parte de terceros. Esta necesidad de especial diligencia en la custodia de la información por el responsable ha sido puesta de relieve por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11/12/08 (recurso 36/08), fundamento cuarto: “Como ha dicho esta Sala en múltiples sentencias…se impone, en consecuencia, una obligación de resultado, consistente en que se adoptan las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros…la recurrente es, por disposición legal una deudora de seguridad en materia de datos, y por tanto debe dar una explicación adecuada y razonable de cómo los datos han ido a parar a un lugar en el que son susceptibles de recuperación por parte de terceros, siendo insuficiente con acreditar que adopta una serie de medidas, pues es también responsable de que las mismas se cumplan y se ejecuten con rigor”. El principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”(SAN 29de junio de 2001). Por otra parte, en sus alegaciones a la propuesta de resolución, MARINA D’OR ha señalado que el proveedor de la aplicación es Infoware Soluciones Informáticas S.L., el cual es un tercero que está obligado a que su aplicación guarde las Medidas de Seguridad exigidas por el Real Decreto 1720/2007 de 21 diciembre 2007. Sin embargo, no aportó ningún detalle para acreditar que ambas entidades mantengan algún tipo de relación contractual en relación con los hechos, más allá del suministro de la aplicación, ni ha justificado la entidad Infoware Soluciones Informáticas S.L. haya intervenido en los hechos, bajo que condición y alcance. En definitiva, ha de señalarse que es la entidad MARINA D’OR la obligada garantizar la seguridad de los datos, asegurando la efectividad de las medidas adoptadas. VI El artículo 44.3.
- h)de la LOPD, considera infracción grave: “Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, recogido en el artículo 9 de la LOPD, se considera que MARINA D’OR ha incurrido en la infracción grave descrita. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, considerando la ausencia de intencionalidad que se aprecia en la conducta de la entidad MARINA D’OR, la ausencia de beneficios, que no constan perjuicios a los afectados distintos al acceso a sus datos personales que conlleva el fallo de seguridad y la diligencia mostrada para regularizar la incidencia, suprimiendo el acceso a tales datos personales a través de su web, según constataron los servicios de inspección. Por otra parte, en cuanto a la graduación de la sanción según los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se tiene, por un lado, en cuenta el volumen de datos personales accedidos; que no consta que los hechos denunciados se hubiesen producido por una ausencia total de medidas de seguridad; y la ausencia de reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza; y por otro lado, el volumen de negocio o actividad y la vinculación de dicha actividad con la realización de tratamientos de datos personales, procede la imposición de una multa por importe de 6.000 euros. Para la determinación de este importe de sanción ya se han considerado las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 circunstancias alegadas por MARINA D’OR, así como otras que han sido obviadas por dicha entidad, antes expuestas. MARINA D’OR ha alegado, finalmente, que la conducta de la denunciante ha podido incidir en la comisión de la infracción, señalando que la propia denunciante pudo haber sido negligente también en la custodia de su clave de identificación y haber propiciado ella misma sin saberlo la indexación de la clave con número de reserva. Sin embargo, esta alegación se formula como una mera conjetura, sin aportar ninguna prueba que permita apreciar tales circunstancias>>. III Según ha quedado expuesto, el escrito de recurso reproduce casi literalmente las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho transcritos. En concreto, el Fundamento de Derecho V se refiere a la ausencia de culpabilidad alegada. El recurrente alega ausencia de culpabilidad por considerar que el incidente de seguridad estuvo motivado por un fallo fortuito del sistema y no por una falta de medidas. Sin embargo, en las actuaciones quedó constancia de que el sistema no había impedido la indexación del documento en el que figuraban los datos personales de la denunciante y que la propia entidad recurrente añadió etiquetas para evitar esta incidencia en el futuro. Esta circunstancia es omitida en el escrito de recurso, que se limita a señalar que el sistema disponía de una control de mecanismos de identificación y autenticación de los usuarios. A este respecto, en la propia resolución se indicó lo siguiente: “Tales hechos quedaron acreditados por las constataciones realizadas por los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos, habiéndose reconocido esta irregularidad por la propia entidad imputada, que atribuye los hechos a un fallo fortuito del sistema, aunque no aportó ningún detalle ni justificación al respecto que permita valorar la existencia de dicho fallo y carácter de fortuito, así como el alcance del mismo y las causas que lo produjeron, en su caso. Además, la propia entidad MARINA D’OR, en su respuesta al requerimiento de información que le fue realizado por los Servicios de Inspección de la Agencia, señaló que para evitar que dicha incidencia pueda repetirse, tomaron medidas de seguridad dirigidas a impiden el acceso externo y añadieron etiquetas para evitar la indexación fortuita de archivos. Y en sus argumentos para justificar la imposición de una multa por importe menor advierte, en su favor, sobre la adopción de medidas complementarias tendentes a solucionar el problema”. Asimismo, se añade que el fallo pudo deberse a circunstancias sobrevenidas o causadas por una actuación negligente de la usuaria o denunciante, pero no se ofrece ninguna explicación al respecto. La misma entidad recurrente expone esta alegación en términos de mera posibilidad. Por otra parte, en la resolución ya se tuvo en cuenta al graduar la sanción que los hechos denunciados no se produjeron por una ausencia total de medidas de seguridad. Finalmente, el recurrente solicita que se minore la sanción impuesta, por existir dudas sobre el motivo del fallo de seguridad y porque dicho fallo pudo estar motivado por culpa de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 denunciante, alegación que no puede estimarse por las mismas razones expuestas anteriormente. En el presente caso, según consta en la Resolución impugnada, se estimó aplicable lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD, que admite la imposición de una sanción según la escala relativa a las infracciones leves, por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la misma norma, incluidos los señalados por la recurrente. Por otra parte, para la graduación de la multa, que quedó fijada en 6.000 euros según esa escala, se tuvieron en cuenta los criterios establecidos en el citado artículo 45.4, en concreto, “por un lado, en cuenta el volumen de datos personales accedidos; que no consta que los hechos denunciados se hubiesen producido por una ausencia total de medidas de seguridad; y la ausencia de reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza; y por otro lado, el volumen de negocio o actividad y la vinculación de dicha actividad con la realización de tratamientos de datos personales”. En el recurso interpuesto, por tanto, MARINA D'OR LOGER, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procediendo la desestimación del recurso. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por MARINA D'OR LOGER, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 12 de junio de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00015/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad MARINA D'OR LOGER, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es