REPOSICION-PS-00024-2015

1/12 Procedimiento nº.: PS/00024/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00410/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad TUCHIP.COM, C.B. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00024/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14 de abril de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00024/2015, en virtud de la cual se imponía a la entidad TUCHIP.COM, C.B., una sanción de 6.000 euros (seis mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.h), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 16/04/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Según consta en el expediente respectivo, el plazo concedido a TUCHIP.COM, C.B. para formular alegaciones transcurrió sin que en esta Agencia se recibiera escrito alguno. El artículo 13.2 del citado Real Decreto 1398/1993 establece que el acuerdo de iniciación de un procedimiento sancionador se notificará al interesado haciendo constar en dicha notificación que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. En este caso, en la notificación del acuerdo de inicio del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se hacía referencia a este artículo, advirtiendo a la imputada sobre las consecuencias de no efectuar alegaciones. Dicho Acuerdo contiene un pronunciamiento preciso sobre la infracción imputada a la denunciada. Por tanto, se procedió a elevar el procedimiento al Director de la Agencia Española de Protección de Datos a los efectos de dictar resolución al respecto. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00024/2015, quedó constancia de los siguientes: 1. La entidad TUCHIP.COM, C.B. es titular de las webs www.tuchipsedavi.com, www.tuchip.com y www.tuchiptienda.com. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 2. Con fechas 20 y 24/03/2014, el denunciante formuló denuncia ante la AEPD por el acceso a datos personales de clientes de la entidad TUCHIP.COM, C.B. (métodos de pago, teléfonos móviles, números de cuenta, correos electrónicos y direcciones) a través de los sitios web www.tuchipsedavi.com, www.tuchip.com y www.tuchiptienda.com. 3. Con fecha 27/03/2014, por la Inspección de Datos se accedió a los sitios web www.tuchip.com, www.tuchiptienda.com y www.tuchipsedavi.com, verificando que en los dos primeros (en las direcciones B.B.B., A.A.A., respectivamente) resulta accesible un fichero de 6.432 páginas, aparentemente un volcado de base de datos MySQL, con transacciones que incluyen datos de carácter personal (nombre, apellidos, DNI o NIE, domicilio, teléfono y cuenta bancaria en algunos casos). TUCHIP.COM, C.B. aportó un listado con las direcciones IP desde las que se había tenido acceso a los ficheros durante los meses de marzo y abril (hasta el día 15), que incluye 8 referencias a los días 21, 25, 26 y 27 de marzo. 4. En respuesta al requerimiento de los Servicios de Inspección de la AEPD, la entidad TUCHIP.COM, C.B. admitió que “una URL de copias de seguridad de la base de datos de la tienda basada en PrestaShop ha sido indexada por algún buscador” y que “para evitar el acceso indeseado se ha modificado la configuración del servidor web, prohibiendo el acceso a esa URL relativa en todas las webs, devolviendo un error 404 (no encontrado) para todos los intentos de acceso, mediante la adición de una línea en la configuración de apache: C.C.C.)” y “no se almacenarán en lugares accesibles mediante HTTP ficheros de copia de seguridad, que sólo serán transmitidos mediante canal seguro y otras vías cifradas, como SCP o SFTP” . 5. Con 06/04/2015, utilizando el buscador de Internet Google, el Instructor del procedimiento realiza una búsqueda de las URLs B.B.B., y A.A.A. no obteniéndose resultado alguno. TERCERO: Con fecha 15/05/2015, dentro del plazo establecido, se ha interpuesto recurso de reposición por la entidad TUCHIP.COM, C.B., recibido en esta Agencia Española de Protección de Datos en fecha 19/05/2015, en el que solicita se anule la sanción considerando que han puesto todos los medios para evitar accesos en sus datos y reaccionado correctamente ante un acceso hostil con medios impredecibles y desconocidos por parte de Google, además de que la sanción podría suponer el cierre de la empresa. En su escrito manifiestan lo siguiente: . La realización de la página web se encargó a una empresa especializada en desarrollo web, quien también se encarga del mantenimiento necesario para su puesta al día, por lo que en ningún momento ha habido dolo o imprudencia, ni negligencia o ignorancia inexcusable. . En la respuesta al requerimiento de inspección se indicaba que la URL de las copias de seguridad que fueron indexadas por Google no ha aparecido en ningún enlace público, por lo que Google nunca debió indexarlos, y ha sido comunicada únicamente por email de forma segura. No se entiende cómo ha sido encontrada por los rastreadores, a no ser que Google utilice enlaces de Gmail para alimentar sus índices. “En Yahoo y Bing no aparecen, como es lógico”, lo que demuestra que en efecto no eran archivos indexables. . Se desconoce el algoritmo que Google utiliza para su buscador, pese a poner los medios informáticos que los profesionales consideraban fiables y seguros, lo que conlleva una evidente indefensión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 . La medida utilizada de modificación de la configuración del servidor web prohibiendo el acceso a esa URL demuestra la diligencia en la corrección de este problema de seguridad ante una amenaza hostil y en ningún modo demuestra que no se habían tomado todas las medidas desde un principio, puesto que se trata de medidas concretas y específicas para dar una protección extra que no debería ser necesaria a esos archivos vulnerados, y el servidor tiene sus cortafuegos y medidas de seguridad que han sido saltadas de manera hostil. . Las grandes multinacionales tecnológicas como Google están siempre en la vanguardia de las evoluciones y cambios, que ninguna pequeña empresa puede igualar; y utilizan técnicas secretas y abusivas de las que son víctimas los usuarios de la red, difíciles de demostrar. . Tal y como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias de 16 de abril de 1991 y de 22 de abril de 1991 mencionadas en la resolución ahora recurrida la acción u omisión calificada de infracción sancionable administrativamente ha de ser, en todo caso, imputable a su autor por dolo o imprudencia, negligencia o Ignorancia inexcusable” y que “es preciso que “se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia”. En el presente caso no ha existido ni dolo o imprudencia, ni negligencia o ignorancia inexcusable. . Recuerda que nadie queda libre de intromisiones ilegítimas en sus datos por muchas medidas que se pongan, que habían sido suficientes para el resto de buscadores. Se han cumplido las medidas de seguridad y ejecutado con rigor, por eso únicamente Google ha podido acceder a estos datos, encontrándose indefensos ante una sanción que arruinaría económicamente a la entidad que acumuló unas pérdidas de 15.882,42€ en 2014 (se adjuntan balances y modelo 184 de 2014), estando en proceso de una débil recuperación económica en 2015. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la entidad recurrente, que reproducen, básicamente, las alegaciones ya presentadas durante la fase previa de investigación, debe señalarse que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho III a VIII de la Resolución recurrida, R/00845/2015, de 14/04/2015, en la que se considera que la entidad TUCHIP.COM, C.B. incumplió lo dispuesto en el artículo 9 de la LOPD, y se detallaba suficientemente la valoración de las pruebas que han permitido determinar dicho incumplimiento y el alcance otorgado al mismo, así como las circunstancias tenidas en cuenta para la graduación de la sanción impuesta. En dichos Fundamentos de Derecho se indica lo siguiente: <<III El Titulo VII sobre Infracciones y sanciones, en el artículo 43, de la LOPD establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 “1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley.” El artículo. 3 de la LOPD establece la definición de responsable de fichero o tratamiento: “

1. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. IV Se imputa a la entidad TUCHIP.COM, C.B. el incumplimiento del principio de seguridad de los datos personales que constan en sus ficheros. El Art. 7 del Convenio Nº 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, establece: “Seguridad de los datos: Se tomarán medidas de seguridad apropiadas para la protección de datos de carácter personal registrados en ficheros automatizados contra la destrucción accidental o no autorizada, o la pérdida accidental, así como contra el acceso, la modificación o la difusión no autorizados”. El Art 17.1 de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, establece: “Seguridad del tratamiento: 1. Los Estados miembros establecerán la obligación del responsable del tratamiento de aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas, para la protección de los datos personales contra la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida accidental y contra la alteración, la difusión o el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la transmisión de datos dentro de una red, y contra cualquier otro tratamiento ilícito de datos personales. Dichas medidas deberán garantizar, habida cuenta de los conocimientos técnicos existentes y del coste de su aplicación, un nivel de seguridad apropiado en relación con los riesgos que presente el tratamiento y con la naturaleza de los datos que deban protegerse” La LOPD, traspuso al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 95/46. En el artículo 9 de la citada LOPD se dispone lo siguiente: “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley”. El trascrito artículo 9 de la LOPD establece el “principio de seguridad de los datos” imponiendo la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen dicha seguridad, añadiendo que tales medidas tienen como finalidad evitar, entre otros aspectos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 el “acceso no autorizado” por parte de terceros. Para poder delimitar cuáles sean los accesos que la Ley pretende evitar exigiendo las pertinentes medidas de seguridad es preciso acudir a las definiciones de “fichero” y “tratamiento” contenidas en la LOPD. En lo que respecta al concepto de “fichero” el artículo 3.
2. b)de la LOPD lo define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal”, con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte el artículo 3.
3. c)de la citada Ley Orgánica considera tratamiento de datos cualquier operación o procedimiento técnico que permita, en lo que se refiere al objeto del presente procedimiento, la “comunicación” o “consulta” de los datos personales tanto si las operaciones o procedimientos de acceso a los datos son automatizados o no. Para completar el sistema de protección en lo que a la seguridad afecta, el artículo 44.3.
4. h)de la LOPD tipifica como infracción grave el mantener los ficheros “...que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Sintetizando las previsiones legales puede afirmarse que:
5. a)Las operaciones y procedimientos técnicos automatizados o no, que permitan el acceso, –la comunicación o consulta- de datos personales, es un tratamiento sometido a las exigencias de la LOPD.
6. b)Los ficheros que contengan un conjunto organizado de datos de carácter personal así como el acceso a los mismos, cualquiera que sea la forma o modalidad en que se produzca están, también, sujetos a la LOPD.
7. c)La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad, cuyo detalle se remite a normas reglamentarias, que eviten accesos no autorizados.
8. d)El mantenimiento de ficheros carentes de medidas de seguridad que permitan accesos o tratamientos no autorizados, cualquiera que sea la forma o modalidad de éstos, constituye una infracción tipificada como grave. Las medidas de seguridad se clasifican en atención a la naturaleza de la información tratada, esto es, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la misma. Dichas medidas, en el caso que nos ocupa, deben salvaguardar la confidencialidad y seguridad de los datos de carácter personal contenidos en el fichero “Clientes y/o proveedores” del que es responsable la entidad TUCHIP.COM, C.B., correspondiendo adoptar las de nivel básico en atención al tipo de información que contiene, tal como se especifica en el art. 80 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Las medidas de seguridad de nivel básico están reguladas en los artículos 89 a 94, las de nivel medio se regulan en los artículos 95 a 100 y las medidas de seguridad de nivel alto se regulan en los artículos 101 a 104, del Reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Los artículos 91 y 93 del citado Reglamento, aplicable a todos los ficheros y tratamientos automatizados, establecen: “Artículo 91. Control de acceso. 1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones. 2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos. 3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados. 4. Exclusivamente el personal autorizado para ello en el documento de seguridad podrá conceder, alterar o anular el acceso autorizado sobre los recursos, conforme a los criterios establecidos por el responsable del fichero. 5. En caso de que exista personal ajeno al responsable del fichero que tenga acceso a los recursos deberá estar sometido a las mismas condiciones y obligaciones de seguridad que el personal propio”. Este artículo desarrolla las previsiones que deberá establecer el responsable del fichero para garantizar que los usuarios con accesos a datos personales o recursos, por haber sido previamente autorizados, sólo puedan acceder a tales datos y recursos. Para ello es necesario que se implanten mecanismos de control para evitar que un usuario pueda acceder a datos o funcionalidades que no se correspondan con el tipo de acceso autorizado para el mismo, en función del perfil de usuario asignado. “Artículo 93. Identificación y autenticación. 1. El responsable del fichero o tratamiento deberá adoptar las medidas que garanticen la correcta identificación y autenticación de los usuarios. 2. El responsable del fichero o tratamiento establecerá un mecanismo que permita la identificación de forma inequívoca y personalizada de todo aquel usuario que intente acceder al sistema de información y la verificación de que está autorizado. 3. Cuando el mecanismo de autenticación se base en la existencia de contraseñas existirá un procedimiento de asignación, distribución y almacenamiento que garantice su confidencialidad e integridad. 4. El documento de seguridad establecerá la periodicidad, que en ningún caso será superior a un año, con la que tienen que ser cambiadas las contraseñas que, mientras estén vigentes, se almacenarán de forma ininteligible”. El artículo 5.2.
9. b)del citado Reglamento define la “autenticación” como el procedimiento de comprobación de la identidad de un usuario; y el mismo artículo, letra h), se refiere a la “identificación” como el procedimiento de reconocimiento de la identidad de un usuario. Corresponde al responsable del fichero o tratamiento comprobar la existencia de la autorización exigida en el citado artículo 91, con un proceso de verificación de la identidad de la persona (autenticación) implantando un mecanismo que permita acceder a datos o recursos en función de la identificación ya autenticada. Cada identidad personal deberá estar asociada con un perfil de seguridad, roles y permisos concedidos por el responsable del fichero o tratamiento. En definitiva, la entidad TUCHIP.COM, C.B. está obligada a adoptar, de manera efectiva, las medidas técnicas y organizativas necesarias previstas para sus ficheros, y, entre ellas, las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 dirigidas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a los datos personales que constan en los mismos. En este caso, sin embargo, ha quedado acreditado que la citada entidad incumplió esta obligación, al haberse constatado la posibilidad de acceder, sin restricción alguna, a los datos personales de clientes de la citada entidad a través de las webs www.tuchip.com, y www.tuchiptienda.com, con detalle de los relativos a nombre, apellidos, DNI o NIE, domicilio, teléfono y cuenta bancaria en algunos casos. En concreto, consta que a través de las URLs B.B.B., A.A.A. se permitió que el buscador de Internet Google pudiera indexar una copia de seguridad de la base de datos de la tienda de TUCHIP.COM, C.B., al no haberse definido restricciones de acceso sobre la misma. Así, los datos personales de los clientes de la entidad resultaron accesibles a terceros desde las webs citadas, siendo ello consecuencia de una insuficiente o ineficaz implementación de las medidas de seguridad detalladas. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, se considera que TUCHIP.COM, C.B. ha incurrido en la infracción grave descrita. Esta irregularidad, es decir, la posibilidad de acceder a la información por parte de terceros debido a un fallo de seguridad, ha sido reconocida por la propia entidad imputada en su respuesta al requerimiento de información que le fue realizado por los Servicios de Inspección de la AEPD, y la falta de medidas de seguridad resulta clara considerando las medidas implementadas por TUCHIP.COM, C.B. para evitar nuevas quiebras de confidencialidad. En su respuesta a dicho requerimiento, la citada entidad admitió que “una URL de copias de seguridad de la base de datos de la tienda basada en PrestaShop ha sido indexada por algún buscador” y que “para evitar el acceso indeseado se ha modificado la configuración del servidor web, prohibiendo el acceso a esa URL relativa en todas las webs, devolviendo un error 404 (no encontrado) para todos los intentos de acceso, mediante la adición de una línea en la configuración de apache: C.C.C.)” y “no se almacenarán en lugares accesibles mediante HTTP ficheros de copia de seguridad, que sólo serán transmitidos mediante canal seguro y otras vías cifradas, como SCP o SFTP” . En consecuencia, la quiebra de seguridad resulta, al menos, de una falta de diligencia plenamente achacable a TUCHIP.COM, C.B., responsable de las webs en cuestión y de los datos personales de sus clientes. V Por otra parte, en esta materia se impone una obligación de resultado, que conlleva la exigencia de que las medidas implantadas deben impedir, de forma efectiva, el acceso a la información por parte de terceros. Esta necesidad de especial diligencia en la custodia de la información por el responsable ha sido puesta de relieve por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 11/12/08 (recurso 36/08), fundamento cuarto: “Como ha dicho esta Sala en múltiples sentencias…se impone, en consecuencia, una obligación de resultado, consistente en que se adoptan las medidas necesarias para evitar que los datos se pierdan, extravíen o acaben en manos de terceros…la recurrente es, por disposición legal una deudora de seguridad en materia de datos, y por tanto debe dar una explicación adecuada y razonable de cómo los datos han ido a parar a un lugar en el que son susceptibles de recuperación por parte de terceros, siendo insuficiente con acreditar que adopta una serie de medidas, pues es también responsable de que las mismas se cumplan y se ejecuten con rigor”. El principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”(SAN 29de junio de 2001). VI El artículo 44.3.
10. h)de la LOPD, considera infracción grave: “Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Dado que ha existido vulneración del “principio de seguridad de los datos”, recogido en el artículo 9 de la LOPD, se considera que TUCHIP.COM, C.B. ha incurrido en la infracción grave descrita. VII La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 25/02/2010, en relación con un caso en el que se examina un posible fallo de seguridad en los sistemas de información, señala lo siguiente: “…la recurrente no realizó actividad alguna, pese a que era consciente del riesgo de una posible revelación o publicidad del fichero…”. “… un comportamiento adecuado y activo de la misma pudo impedir o, al menos, minimizar el riesgo real de revelación de los datos personales de los usuarios. Es decir, su comportamiento omisivo (no advirtiendo de la fuga a los usuarios, no presentando denuncia, no cambiando la contraseña etc.) facilitó o, al menos, no obstaculizó la revelación de los datos…”. “La recurrente, como garante de los datos personales de terceros que figuraban en sus ficheros, no tuvo la diligencia exigible sino que propició la revelación como cooperador necesario por omisión. Siendo ello así, la Sala entiende cometida, como también recoge la resolución impugnada, la infracción del artículo 10 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
11. g)de la citada norma, es decir la vulneración del deber de guardar secreto…”. Los criterios contenidos en la Sentencia citada se han tenido en cuenta para no imputar a TUCHIP.COM, C.B. una infracción de lo dispuesto en el artículo 10 de la LOPD, por incumplimiento del deber de secreto en relación con los datos personales accedidos a través de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 internet, considerando la actuación desarrollada por la misma una vez tuvo conocimiento del incidente para regularizar la situación, que constan detalladas en el Antecedente Segundo. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)El carácter continuado de la infracción.
13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
17. f)El grado de intencionalidad.
18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente caso, se estima que se dan las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, como son la ausencia de intencionalidad que se aprecia en la conducta de TUCHIP.COM, C.B., la ausencia de beneficios, que no constan perjuicios a los afectados distintos al acceso a sus datos personales que conlleva el fallo de seguridad, así como la diligencia mostrada para regularizar la incidencia y el tiempo de respuesta, suprimiendo el acceso a tales datos personales a través de sus webs. TUCHIP.COM, C.B. llevó a cabo las actuaciones necesarias para corregir la anomalía y minimizar sus efecto, modificando el almacenamiento de las copias de seguridad para que no fueran accesibles mediante HTTP y modificando la configuración del servidor, habiendo solicitado, además, a la empresa responsable del buscador que dicha información fuese desindexada. Por ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 y 40.000 euros, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45 de la LOPD, al tener la infracción imputada la consideración de grave y por aplicación de lo dispuesto en el apartado 5 del mismo artículo. Por otra parte, en cuanto a la graduación de la sanción, según los criterios establecidos en el artículo 45.4, se tiene en cuenta, por un lado, que no consta que los hechos denunciados se hubiesen producido por una ausencia total de medidas de seguridad; la ausencia de reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza; y el volumen de negocio o actividad de la imputada; y por otro, el volumen de tratamientos y la falta de diligencia que se desprende del hecho que ha motivado las actuaciones, originado por haber mantenido una copia de seguridad sin las medidas elementales necesarias para evitar la indexación por buscadores de Internet; procede la imposición de una multa por importe de 6.000 euros>>. III Según ha quedado expuesto, el escrito de recurso reproduce las alegaciones formuladas durante la fase previa de investigación, que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho transcritos, que contienen un pronunciamiento expreso sobre los aspectos reseñados por TUCHIP.COM, C.B. En su escrito de recurso, además de lo señalado anteriormente, la citada entidad se limita a manifestar que fue víctima de un acceso hostil por parte de Google con medios impredecibles y que no ha existido dolo o imprudencia, ni negligencia o ignorancia inexcusable. Sin embargo, en los Fundamentos de Derecho ya se indica que la incidencia se produce por una falta de medidas de seguridad al no haberse definido restricciones de acceso sobre la base de datos de la tienda de TUCHIP.COM, C.B. que hubiesen impedido al buscador Google indexar una copia de seguridad de dicha base de datos. Es la entidad citada a quien corresponde adoptar las medidas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD y su inobservancia le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 hace responsable de los hechos objeto de las actuaciones. Medidas que en el presente supuesto no consta hubiesen sido adoptadas. También consta detallado que la propia entidad recurrente admitió que la irregularidad estuvo motivada por un fallo de seguridad y que esta circunstancia es patente a la vista de las medidas adoptadas para evitar nuevas quiebras de confidencialidad, en relación con el acceso al servidor, el almacenamiento de las copias de seguridad y los canales de transmisión. A este respecto, en el Fundamento de Derecho IV se indica lo siguiente: “En su respuesta a dicho requerimiento, la citada entidad admitió que “una URL de copias de seguridad de la base de datos de la tienda basada en PrestaShop ha sido indexada por algún buscador” y que “para evitar el acceso indeseado se ha modificado la configuración del servidor web, prohibiendo el acceso a esa URL relativa en todas las webs, devolviendo un error 404 (no encontrado) para todos los intentos de acceso, mediante la adición de una línea en la configuración de apache: C.C.C.)” y “no se almacenarán en lugares accesibles mediante HTTP ficheros de copia de seguridad, que sólo serán transmitidos mediante canal seguro y otras vías cifradas, como SCP o SFTP” . En consecuencia, la quiebra de seguridad resulta, al menos, de una falta de diligencia plenamente achacable a TUCHIP.COM, C.B., responsable de las webs en cuestión y de los datos personales de sus clientes”. Incluso en el propio escrito de recurso, para resaltar la diligencia mostrada en la corrección del problema de seguridad, TUCHIP.COM, C.B. vuelve a reiterar que se modificó la configuración del servidor para evitar el acceso a la base de datos. Por tanto, cabe destacar que ya se tuvo en cuenta al dictar la resolución impugnada la ausencia de intencionalidad y de beneficios, así como la diligencia mostrada para regularizar la incidencia, considerada para no imputar una infracción de lo dispuesto en el artículo 10 de la LOPD y que justificaron a juicio de la AEPD la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5, con la imposición de una multa por el importe previsto para las infracciones leves; o el hecho de que la incidencia no se hubiese producido por una ausencia total de medidas de seguridad y el volumen de negocio alegado por la recurrente, valorados como atenuantes en la graduación de la sanción impuesta. En el recurso interpuesto, por tanto, TUCHIP.COM, C.B. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procediendo la desestimación del mismo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por TUCHIP.COM, C.B. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de abril de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00024/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad TUCHIP.COM, C.B. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es