REPOSICION-PS-00026-2013

1/13 Procedimiento nº.: PS/00026/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00596/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00026/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 17 de junio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00026/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., una sanción de 50.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 19 de junio de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00026/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: En septiembre/octubre de 2009, Doña A.A.A. denunció a Vodafone ante la OMIC del Ayuntamiento de Barcelona respecto de los servicios contratados referidos a las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 (folios 1-4, entre otros) SEGUNDO: La entidad denunciada manifiesta que tuvo entrada en Vodafone la reclamación interpuesta por parte de la denunciante ante la OMIC de Barcelona el 19 de octubre de 2009 (folio 2) TERCERO: Con fecha 5 de noviembre de 2009, Vodafone informó a la OMIC de Barcelona que en los sistemas de la entidad consta que la denunciante, Doña A.A.A., tiene asociada a la cuenta cliente Vodafone dos servicios: - ***CTA.1 asociado a la línea ***TEL.1, como línea de Datos con el plan Banda Ancha de ADSL, con fecha de alta el 27 de junio de 2009. - y la línea ***TEL.2 que se corresponde con la línea de Voz así como la activación del plan de precios ADSL 6Mb + Tarifa Plana de llamadas + Internet Móvil, asociado a un número fijo que actualmente está cambiado de operador, con fecha de alta el 26 de junio de 2009 (folio 2) CUARTO: En ese mismo escrito de 5 de noviembre de 2009 informó Vodafone a la OMIC “Si la cliente está interesada en la Baja del Servicio, tal y como solicita sin cargo alguno, rogamos nos remita el terminal facilitado y se anularía la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 permanencia que tiene establecida y la baja definitiva de los servicios de los que actualmente este titular. Para ello nos debe remitir en un plazo de 20 días desde la recepción de esta carta a portes pagados, el terminal, cargador, batería y todos los accesorios… En otro orden de cosas, al revisar la facturación generada en la Cuenta Cliente ***CTA.1, detectamos que en las facturas emitidas con fecha 1 de septiembre y 1 de octubre de 2009, no se han realizado consumos de las líneas anteriormente citadas. De este modo, procedemos a aplicar un abono con importe de 16,75€, impuestos incluidos en la Cuenta Cliente ***CTA.1, que será descontado del importe pendiente de pago actualmente por la Sra. … En el caso concreto de Doña A.A.A., queremos solicitar que se manifieste en relación con la cantidad pendiente de pago de 12,88€, impuestos incluidos, cuya reconvención expresa le solicitamos. Esta cantidad corresponde al consumo realizado por el servicio ***TEL.2, que ha estado asociado al teléfono fijo en la factura emitida con fecha 1 de agosto de 2009, en concepto de llamadas.” (folios 2-3) QUINTO: La denunciante manifiesta que, con fecha 5 de noviembre de 2009, devolvió a Vodafone el terminal reclamado. Aporta copia del resguardo del recibo de Correos del envío a Vodafone de un paquete de 2560 gr (folio 6). SEXTO: Consta escrito de fecha 19 de enero de 2010, en el que la denunciante comunica a Vodafone que el equipo reclamado fue remitido a la entidad, solicita la baja de los servicios y solicita que se proceda a abonar en su cuenta el importe diferencial a su favor del abono de 16,75€ después del pago de la deuda de 12,88€ (folio 9). SÉPTIMO: Con fecha 17 de enero de 2011, Vodafone informó a la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Barcelona, respecto del Servicio ***TEL.2 que, con fecha 11 de noviembre de 2009, la cuenta ***CTA.1 “causa baja en nuestra empresa, sin coste de permanencia” (folio 7). OCTAVO: Consta acreditado que Vodafone informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 298,34€. La incidencia se dio de alta del 26 de diciembre de 2011 y de baja el 11 de abril de 2012 (folios 8 y 43, entre otros). NOVENO: Respecto de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales de la afectada en el fichero de morosidad a pesar de existir una reclamación ante la OMIC de Barcelona, Vodafone manifiesta que las causas que motivaron la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero de solvencia Asnef tuvo su origen en la deuda acumulada por el impago de la factura de septiembre de 2009 relativa al consumo realizado junto con la penalización por incumplimiento de permanencia acumulando un total de 298,34€. (folio 18). En relación a la documentación acreditativa de las comunicaciones efectuadas a la denunciante sobre la existencia de deuda, se aporta copia de la factura pendiente de pago, emitida en fecha 01/08/2009, por un importe de 298,34€ (folios 25-30). En sus alegaciones al Acuerdo de inicio Vodafone ha manifestado que, en el mes de abril de 2012 la denunciante procedió al pago de la deuda de 184,34€ (la relativa al consumo de septiembre de 2009), por lo que con fecha 11 de abril de 2012 procedió a la exclusión de sus datos personales del fichero de solvencia Asnef (folio 43, entre otros). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 DÉCIMO: No consta resolución de la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Barcelona.>> TERCERO: VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha presentado en fecha 19 de julio en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones ya formuladas en el procedimiento sancionador cuya resolución es objeto del presente recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VI ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,

1. c)y 3,
2. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
3. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
6. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
7. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
8. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
9. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
10. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
11. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
12. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
13. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
14. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
15. a)del RLOPD “ en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) Vodafone en sus alegaciones a la propuesta de resolución señala que no había recibido ninguna comunicación hasta la entrada de la reclamación en la Junta Arbitral de Consumo enero de 2012 en las dependencias de Vodafone por parte de la denunciante y que cuando Vodafone incluyó los datos de la denunciante en el fichero de solvencia no tenía constancia de la devolución del terminal ni de la existencia de la reclamación de la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 En el caso que nos ocupa hay que señalar que la denunciante interpuso una reclamación ante la OMIC de Barcelona entre los meses de septiembre/octubre de 2009. El conocimiento de la reclamación por parte de la entidad denunciada, según expone Vodafone, fue el 19 de octubre de 2009 (hechos probados primero y segundo). Asimismo, también tuvo conocimiento de la reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Barcelona, puesto que con fecha 17 de enero de 2011, Vodafone informó a la JAC respecto de las líneas contratadas. Por otra parte, consta acreditado que Vodafone informó a la OMIC, con fecha 5 de noviembre de 2009, que procedería a la baja de los servicios contratados si la denunciante devolvía el terminal y que al proceder a la liquidación de facturación, procedía a aplicar un abono por importe de 16,75€, que sería descontado de la cantidad pendiente de pago de 12,88€, correspondiente a la factura de 1 de agosto de 2009 (hecho probado tercero). Consta acreditado que la denunciante devolvió el terminal, solicitó la baja de los servicios contratados y solicitó que se procediera a abonar en su cuenta el importe diferencial a su favor del abono de 16,75€ después del pago de la deuda de 12,88€ (hechos probados quinto y sexto) No obstante la entidad denunciada el 26 de diciembre de 2011 dio de alta los datos personales en el fichero Asnef por la cantidad de 298,34€ hasta el 11 de abril de 2012 (hecho probado octavo), es decir, procedió a la exclusión de sus datos personales en los ficheros de solvencia cuando procedió al abono del terminal y la denunciante procedió al pago de la deuda reclamada de 184,34€ (hecho probado noveno) En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone informó los datos personales de la denunciante al fichero de solvencia patrimonial Asnef asociados a una deuda que no era cierta, ya que, con independencia de que constara una reclamación administrativa (ante la Junta Arbitral de Consumo) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda, la propia Vodafone había comunicado a la OMIC, con fecha 5 de noviembre de 2009, que procedería a la baja de los servicios contratados si la denunciante devolvía el terminal y que al proceder a la liquidación de facturación, procedía a aplicar un abono por importe de 16,75€, que sería descontado de la cantidad pendiente de pago de 12,88€, correspondiente a la factura de 1 de agosto de 2009 (hecho probado tercero). Consta acreditado que la denunciante devolvió el terminal, solicitó la baja de los servicios contratados y solicitó que se procediera a abonar en su cuenta el importe diferencial a su favor del abono de 16,75€ después del pago de la deuda de 12,88€ (hechos probados quinto y sexto). Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
16. c)de la citada norma, que dispone: “Son C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 infracciones graves, (..)
17. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
18. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por Vodafone informando los datos personales de la denunciante a un fichero de solvencia patrimonial ya que, con independencia de que constara una reclamación administrativa (ante la Junta Arbitral de Consumo) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda, la propia Vodafone había comunicado a la OMIC, con fecha 5 de noviembre de 2009, que procedería a la baja de los servicios contratados si la denunciante devolvía el terminal y que al proceder a la liquidación de facturación, procedía a aplicar un abono por importe de 16,75€, que sería descontado de la cantidad pendiente de pago de 12,88€, correspondiente a la factura de 1 de agosto de 2009 (hecho probado tercero). Consta acreditado que la denunciante devolvió el terminal, solicitó la baja de los servicios contratados y solicitó que se procediera a abonar en su cuenta el importe diferencial a su favor del abono de 16,75€ después del pago de la deuda de 12,88€ (hechos probados quinto y sexto). Además, incluyó sus datos en Asnef con posterioridad a tener conocimiento de una reclamación administrativa ante la Junta Arbitral de Consumo por parte de la denunciante. Esto implica una falta de diligencia notoria, ya que la entidad denunciada teniendo conocimiento de la interposición de la reclamación arbitral en fecha 17 de enero de 2011 y dio de alta y mantuvo con posterioridad a este conocimiento los datos personales de la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial por la deuda controvertida hasta el 11 de abril de 2012. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
19. a)El carácter continuado de la infracción.
20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13
24. f)El grado de intencionalidad.
25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
29. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
30. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
31. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
32. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
33. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Vodafone ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y la aplicación del principio de proporcionalidad, ya que, según alegan, no existe, ni intencionalidad, ni se han causado perjuicios a la denunciante, ni beneficios para la denunciada, así como la pronta actuación por parte de Vodafone. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
34. d)y
35. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. En el presente caso, y con independencia de que constara una reclamación administrativa (ante la Junta Arbitral de Consumo) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda, la propia Vodafone había comunicado a la OMIC, con fecha 5 de noviembre de 2009, que procedería a la baja de los servicios contratados si la denunciante devolvía el terminal y que al proceder a la liquidación de facturación, procedía a aplicar un abono por importe de 16,75€, que sería descontado de la cantidad pendiente de pago de 12,88€, correspondiente a la factura de 1 de agosto de 2009 (hecho probado tercero). Consta acreditado que la denunciante devolvió el terminal, solicitó la baja de los servicios contratados y solicitó que se procediera a abonar en su cuenta el importe diferencial a su favor del abono de 16,75€ después del pago de la deuda de 12,88€ (hechos probados quinto y sexto). Por otro lado la entidad denunciada teniendo conocimiento de la interposición de la reclamación arbitral en fecha 17 de enero de 2011 y dio de alta y mantuvo con posterioridad a este conocimiento los datos personales de la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial por la deuda controvertida hasta el 11 de abril de 2012 (hechos probados séptimo y octavo). Así mismo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 citada con anterioridad establece que “lo resuelto por la Junta Arbitral puede ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad”. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Vodafone (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con más cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Vodafone con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Se estima por otra parte la presencia de la agravante recogida en el apartado f), relativo al grado de intencionalidad, habida cuenta de que ésta expresión debe interpretarse en el sentido de grado de “culpabilidad” y no en su sentido literal, lo que equivaldría al dolo, y de que la denunciada demostró una grave falta de diligencia al incluir los datos personales de la denunciante en el fichero de solvencia patrimonial por una deuda que no era cierta, ya que la propia Vodafone había comunicado a la OMIC, con fecha 5 de noviembre de 2009, que procedería a la baja de los servicios contratados si la denunciante devolvía el terminal y que al proceder a la liquidación de facturación, procedía a aplicar un abono por importe de 16,75€, que sería descontado de la cantidad pendiente de pago de 12,88€, correspondiente a la factura de 1 de agosto de 2009 (hecho probado tercero). Consta acreditado que la denunciante devolvió el terminal, solicitó la baja de los servicios contratados y solicitó que se procediera a abonar en su cuenta el importe diferencial a su favor del abono de 16,75€ después del pago de la deuda de 12,88€ (hechos probados quinto y sexto). Sin embargo, la entidad denunciada teniendo conocimiento de la interposición de la reclamación arbitral en fecha 17 de enero de 2011 y dio de alta y mantuvo con posterioridad a este conocimiento los datos personales de la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial por la deuda controvertida hasta el 11 de abril de 2012 (hechos probados séptimo y octavo). En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE ESPAÑA S.A.U. con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 17 de junio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00026/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es