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REPOSICION-PS-00036-2014

1/5 Procedimiento nº.: PS/00036/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00372/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VIVA AQUA SERVICE SPAIN, S.A.. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00036/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 07/04/2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00036/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad VIVA AQUA SERVICE SPAIN, S.A.., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 11/04/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00036/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que en fecha de 21/08/2019 se inscribió en el Servicio de Lista Robinson de AIDIGITAL los datos personales del denunciante, en concreto causo alta para no recibir llamadas publicitarias de terceros en el número B.B.B.. DOS.- Resulta acreditado que en fecha de 30/01/2013 se recibió una llamada de carácter comercial en el nº del denunciante cuyo origen era el nº 9 C.C.C. utilizado por AQUA VIVA SERVICE SPAIN, S.A. para llamadas comerciales en la campaña CTOP Hogar desarrollada desde el 30/01/2013 al 8/02/2013 siendo su objetivo la captación de nuevos clientes. TRES.- AQUA VIVA SERVICE SPAIN S.A. ha informado que el origen de los datos del denunciante era la adquisición de una base de datos a INFOBEL (KAPITOL S.A.). En la documentación relativa a dicha adquisición consta el siguiente (…) Cláusula 5 no se puede garantizar la absoluta ausencia de errores ni la corrección del contenido (…) Cláusula 8 (…) Cualquier tratamiento de los datos contenidos en Infobel España deberá adecuarse en todo caso a la normativa de protección de datos que le sea aplicable (…) CUATRO.- El nº de teléfono del denunciante consta en las Guías de Abonados a servicios Telefónicos con el distintivo “U” que implica la exclusión para acciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 TERCERO: VIVA AQUA SERVICE SPAIN, S.A.. ha presentado en fecha 08/05/2014 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que debería haberse impuesto una sanción con las consecuencias del art. 45 LOPD y ser calificada como leve. Sin que pueda hablarse de falta de diligencia como una suerte de agravante. Si se hace remisión a la jurisprudencia de la AEPD, se produce un trato desigual con el presente caso, en supuestos similares: PS 398/2013 sancionada con multa de 6000 €; PS/195/2013 sancionada con 2500 €; PS/288/2012 sancionada con 10000 €. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por VIVA AQUA SERVICE SPAIN, S.A.., respecto a la graduación del importe de la sanción, hay que señalar que ya se ha aplicado la degradación prevista en el art. 45.5 de la LOPD, en el Fundamento de Derecho VII, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  2. a)El carácter continuado de la infracción.
  3. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  4. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  5. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  6. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  7. f)El grado de intencionalidad.
  8. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  9. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5
  10. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  11. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  12. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  13. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  14. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  15. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  16. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En el presente caso se han acreditado circunstancias que permiten la aplicación del citado precepto, concretamente previstas en el apartado 5
  17. d)y 5a) en relación con los apartados 4f) y 4
  18. i)del citado precepto. Por todo ello, procede imponer, la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. Ahora bien, para fijar la cuantía de la sanción dentro de la horquilla de importes correspondientes a las infracciones leves, se ha de tener en cuenta, además de lo señalado ut supra, lo dispuesto en el apartado
  19. c)del citado art. 45.4, y la diligencia que se le supone, ya que por imposición legal se ha de adecuar a los mandatos de la LOPD y por la advertencia de la que fue receptor cuando adquirió la base de datos de INFOBEL. Llegados a este punto conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  20. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y en el presente caso no puede dejar de observarse que la entidad debe conocedora de los mandatos de la LOPD, cuando adquiere una base de datos de carácter personal para su explotación en acciones publicitarias, y además el contrato de adquisición de dicha base de datos advierte de la necesidad de observar el cumplimiento de la LOPD, por lo que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). Incluso no puede dejar de valorarse que el teléfono del denunciante constaba en el repertorio de abonados a servicios telefónicos con el distintivo “U” cuyo significado es la exclusión del mismo para acciones comerciales, y no consta que VIVA AQUA SERVICE SPAINK S.A. si quiera hubiera tomado la cautela de consultar la Guía de Abonados a Servicios Telefónicos, de lo que deduciría la imposibilidad de efectuar un tratamiento de dichos datos con fines comerciales. La falta de diligencia de VIVA AQUA SERVICE SPAIN, S.A.. en el tratamiento de datos personales hace que pierda efectividad, incluso los ficheros de exclusión para fines publicitarios, es decir el Fichero de Lista Robinson de Aidigital. Todas las circunstancia apuntadas hacen fijar el importe de la sanción en la cuantía de 15.000 €>> III Por otra parte, respecto de las Resoluciones citadas por la recurrente, hay que señalar que no se trata de hechos similares, es decir, tratamiento de datos personales relacionados con llamadas publicitarias y prospección comercial sin consentimiento o mediando previa oposición expresa ante el responsable del fichero o con inscripción en ficheros comunes de exclusión ex art 49 RDLOPD. Es decir, la igualdad se ha de predicar se supuestos iguales o similares y los aducidos por la recurrente no comparten soporte fáctico-jurídico con el supuesto objeto de sanción en el procedimiento sancionador de referencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 En supuestos similares se ha impuesto idéntico importe de sanción, sirva a modo de ejemplo las resoluciones recaídas en los procedimientos sancionadores PS/00619/2012, PS/00682/2013, PS/00369/2013, PS/00551/2013, PS/00731/2013, todas ellas publicadas en la web de la Agencia Española de Protección de Datos para su consulta. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VIVA AQUA SERVICE SPAIN, S.A.. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VIVA AQUA SERVICE SPAIN, S.A.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 7 de abril de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00036/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VIVA AQUA SERVICE SPAIN, S.A... De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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