REPOSICION-PS-00036-2015

1/14 Procedimiento PS/00036/2015 Resolución de Recurso de Reposición Nº RR/00372/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00036/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 7 de abril de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00036/2015, por la que se acuerda IMPONER a la entidad ENDESA ENERGÍA, SAU multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de esa misma Ley Orgánica.. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 17/04/15, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00036/2015, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que en 10 de febrero de 2014, Don A.A.A. denunció que ENDESA ENERGÍASAU había procedido a la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago (folios 1 y 2). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de Don A.A.A. con fecha de alta el 4 de diciembre de 2013, a instancias de “ENDESA ENERGÍA, S.A.” por importe de 84,17 € como titular de un producto financiero “otros”; tal como fue comunicado al denunciante por el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en carta de fecha 5 de diciembre de 2013 (folio 5). TERCERO: Que ENDESA ENERGÍA, SAU. manifestó a esta Agencia, en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, que se trató de un error administrativo puntual y concreto al incluir los datos del denunciante en el fichero Asnef y no poder localizar el requerimiento previo de pago, dándole de baja al conocer la reclamación, en fecha 30 de diciembre de 2013. CUARTO: Que ENDESA ENERGÍA, SAU., reconoce voluntariamente la responsabilidad y solicita el establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada, según lo previsto en el artículo 45.5.
2. d)de la LOPD. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 TERCERO: A.A.A. ha presentado, entrada de 28/04/15 en esta Agencia Española de Protección de Datos, escrito formulando recurso de reposición. En su escrito manifiesta <<< Habiendo leído la citada resolución, vengo a interponer RECURSO DE REPOSICIÓN contra la misma, debido a cuanto expongo a continuación: 1°.- En la página 12/14 párrafo cuarto, se dice “Se aprecia una actitud diligente por la entidad denunciada … y fueron cancelados 26 días después al conocer Endesa los hechos”. Nada más de la realidad, pues a fecha de 10 de febrero de 2014,- en el que tiene entrada en esa Agencia mi denuncia, tal y como expreso en este escrito, en sus últimas líneas, ENDESA y ASNEF-EQUIFAX, a dicha fecha, aún no me habían contestado-, y por supuesto no se había cancelado mi inscripción en el listado de morosos. 2°.-Fueron muy diligentes en notificarme mi inscripción en el Registro de Morosos de ASNEF-EQUIFAX y de que esta entidad me notificase de inmediato, l que estaba incluido en dicho fichero. A esta fecha -22 de abril de 2015-, aún no he recibido escrito alguno de ENDESA, notificándome que se ha producido la cancelación de mi inscripción en el registro de morosos que gestiona ASNEF EQUIFAX y por supuesto ninguno de esta misma casa en idéntico sentido. 3º. No queda acreditado en el expediente que ENDESA, haya aportado escrito alguno en el que efectivamente se acredite la diligencia que esgrime de haber cancelado mi inscripción en el ASNEF-EQUIFAX en los 26 días que sirven para disminuir la sanción debido a su “actuación diligente y rápida “. Repito a día de hoy no tengo constancia alguna de haberse cancelado dicha inscripción en el registro de morosos y mucho menos que se me haya enviado escrito alguno en el que conste la tan referida cancelación. Por todo ello, SOLICITO, se proceda tras las comprobaciones oportunas, a emitir resolución, en el sentido de incorporar como hecho probado-” que efectivamente ENDESA HA ACREDITADO EN EL EXPEDIENTE MI BAJA EN EL REGISTRO de MOROSOS “,- o en su caso, de no existir dicha acreditación, se sancione a esta con el importe correspondiente a la falta cometida sin atender a su disminución, dado que no estaría acreditada la diligencia que se aduce para imponerle la de grado inferior. OTRO SI DIGO: Se impongan a ENDESA la obligación de comunicarme por escrito, mi baja en el referido fichero de Morosos. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II A los hechos declarados probados en la tramitación del procedimiento sancionador fueron de aplicación los fundamentos de derecho que a continuación se transcriben: <<< II Se imputa a ENDESA ENERGÍA, SAU., en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
3. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
4. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
6. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
7. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
8. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante. Posteriormente, informó de una deuda al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 En este sentido, en fecha 10 de febrero de 2014, Don A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que ENDESA ENERGÍA, SAU había procedido a la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago. En efecto, como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de Don A.A.A. con fecha de alta el 4 de diciembre de 2013, a instancias de “ENDESA ENERGÍA, S.A.” por importe de 84,17 € como titular de un producto financiero “otros”, tal como fue comunicado al denunciante por el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en carta de fecha 5 de diciembre de 2013. Asimismo, significar que ENDESA ENERGÍA, SAU manifestó a esta Agencia que se trató de un error que fue subsanado con diligencia. Por otra parte, ENDESA ENERGÍA, SAU., no ha aportado a esta Agencia documentación alguna que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago al denunciante por esa deuda con la advertencia de que podía producirse la inclusión en caso de impago y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en ASNEF, según se ha detallado más arriba. Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que ENDESA ENERGÍA, SAU., mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros en el sentido de ausencia de requerimiento previo de pago, al comunicarlos al fichero ASNEF sin tal requerimiento, y siendo una deuda incierta según sus propios registros (no constando expediente de dudoso cobro); sin que dicha inscripción por tanto hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
9. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 apartado
10. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ENDESA ENERGÍA, SAU. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la supuesta deuda (incierta para la denunciante y para la propia entidad imputada, alegando que puede tratarse de un error, pues estaban registradas facturas que “no coincidían con el importe notificado por el fichero de morosidad”); datos por tanto de los que es responsable conforme al artículo 3.
11. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que ENDESA ENERGÍA, SAU. ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero ASNEF respondiera a la situación actual de la denunciante, pues la deuda no fue requerida de pago con anterioridad a la inclusión en cuestión, además de no advertirle con tal requerimiento que esa inclusión podía llegar a producirse en caso de impago; añadiendo que se trataba de una deuda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 incierta, según la propia entidad. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ENDESA ENERGÍA, SAU. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ENDESA ENERGÍA, SAU. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
12. c)y d), también de la citada norma. IV El artículo 44.3.
13. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta (como es el caso), o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como también es el caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La invocación respecto a la falta culpabilidad efectuada por la entidad imputada, y abundando en este tema sobre la exigencia de dolo o culpa para que pueda actuar la potestad sancionadora de la Administración, cabe señalar lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, LRJPAC, según el cual “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, así como las exigencias inherentes a un estado de derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de culpa se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable”. La Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia... ” (Sentencia de 29 de junio de 2001). El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor, etc. En este sentido la STS de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Es importante en este caso también la determinación de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. Asimismo, añadir que tal comunicación sirve para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011); más en el presente caso concreto, en el que la entidad imputada ha alegado que no existen facturas registradas coincidentes con el importe comunicado al fichero de morosidad, por lo que podría tratarse de un error, pues así, con tal requerimiento previo, se hubiese evitado la inclusión indebida, y la denunciante habría conocido con anterioridad la intención de la entidad de incluir sus datos en ASNEF por una deuda. En resumen, no existe documentación alguna en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de la entidad imputada (aparte de tratarse de una deuda incierta); por lo que no consta que en este caso concreto se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, ENDESA ENERGÍA, SAU. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
14. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)El carácter continuado de la infracción.
16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
20. f)El grado de intencionalidad.
21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En el supuesto examinado, ENDESA ENERGÍA, SAU., ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, estableciendo en la cuantía de la sanción la escala relativa a las infracciones leves, al existir el reconocimiento de la responsabilidad sobre los hechos acaecidos y, además, la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD teniendo en cuenta las especiales circunstancias que se han producido en el presente caso, graduando la sanción en su cuantía mínima. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el caso examinado, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que V ENDESA ENERGÍA, SAU., vulneró el artículo4.3 de la LOPD, al informar al fichero ASNEF los datos de carácter personal del denunciante por una deuda que no era cierta, sin haber requerido su pago previamente. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado d), al quedar acreditado que la entidad denunciada ha reconocido espontáneamente su responsabilidad en los hechos acaecidos, procediendo establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Se aprecia una actitud diligente por la entidad denunciada a la vista de los hechos acaecidos; tal y como consta en los hechos probados los datos del denunciante se incluyeron en el fichero de morosidad el día 4 de diciembre de 2013, y fueron cancelados 26 días después al conocer Endesa los hechos. Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes: el importante volumen de negocio de Endesa (apartado
30. d)del artículo 45.4 de la LOPD), toda vez que se trata de una de las mayores empresas del país por cuota de mercado y la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
31. c)del artículo 45.4 de la LOPD), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 en el artículo 45.4 se impone la sanción de 10.000 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de las que ENDESA ENERGÍA, SAU., debe responder. >>> III En relación con la infracción objeto del procedimiento, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, que culminó con la resolución recurrida, conviene delimitar si el denunciante está legitimado para interponer recurso de reposición con el propósito de que la resolución impugnada se revise “in peius” para la imputada sancionada, si existe interés suficiente y legítimo para la impugnación de la resolución por parte del recurrente, al objeto de que se incremente la sanción. Ha de tenerse en cuenta que la condición de denunciante no otorga por sí la de interesado, y que la LOPD y el Reglamento de desarrollo no se refieren a interesado sino a afectado, señalando que se le comunique la resolución final. Además, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sección: 6, recurso: 4712/2005, de 6/10/2009 determina que “El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado. El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora -en este caso, la Agencia Española de Protección de Datos - y, por consiguiente, sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado”. Aceptar la legitimación activa del denunciante no sólo conduciría a sostener que ostenta un interés que el ordenamiento jurídico no le reconoce ni protege, sino que llevaría también a transformar a los tribunales contencioso-administrativos en una especie de órganos de apelación en materia sancionadora. Esto último supondría dar por bueno que pueden imponer las sanciones administrativas que no impuso la Administración, lo que chocaría con el llamado "carácter revisor" de la jurisdicción contenciosoadministrativo. Cuanto se acaba de decir debe ser objeto de una precisión: el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.); pero, llegado el caso, puede tener legitimación activa con respecto a aspectos de la resolución distintos del específicamente sancionador siempre que, por supuesto, pueda mostrar algún genuino interés digno de tutela. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sección: 7, nº de Recurso: 234 / 1995, de 12/09/1997 refiere que el concepto de legitimación y su atribución a un sujeto determinado responden a una misma idea en la vía administrativa y en la contencioso-administrativa: la titularidad por parte del legitimado de un derecho o de un interés legítimo en que prospere su pretensión, como se desprende fundamentalmente del artículo 24.1 de la Constitución y se recoge en el artículo 31 de la LRJPAC. El interés legítimo equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Es decir, la relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, con la que se define la legitimación activa, comporta el que la anulación del acto que se recurre, para imponer una cuantía superior, sea en vía administrativa o jurisdiccional, produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado, pero cierto. Por decirlo con palabras del Tribunal Constitucional (STC. 143/1987, FD. 3º) el interés legítimo, al que se refiere el art. 24.1 (en el que debe disolverse el concepto más restrictivo del art. 28.1.a LJCA), "equivale a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta" (SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988 y 97/1991, entre otras)". No existiendo en el supuesto examinado la titularidad de un derecho subjetivo, que en ningún caso puede atribuirse al denunciante de una infracción de protección de datos en relación con la sanción de la misma, no se advierte que el recurrente tenga un interés legítimo en la impugnación ante esta Agencia de la resolución dictada en lo que respecta a la sanción impuesta, porque la situación jurídica del denunciante-recurrente no experimenta ventaja alguna por el hecho de que se sancione en más al denunciado. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no se halla legitimado para que la resolución dictada sea modificada en cuantía superior. IV Finalmente, es preciso advertir al recurrente que no cabe, con la interposición del recurso, suscitar nuevas cuestiones que no fueron objeto de las actuaciones impugnadas. El objeto del procedimiento de referencia es sancionar un hecho que constituye una infracción de las normas de protección de datos. Si la entidad imputada y el gestor del fichero de morosidad no le han comunicado la baja de sus datos personales en dicho fichero procede se dirija a cualquiera de ellos, o a ambos, solicitando el acceso o la cancelación de sus datos personales. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 7 de abril de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00036/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es