REPOSICION-PS-00044-2014

1/13 Procedimiento nº.: PS/00044/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00640/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00044/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14/7/14, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00044/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., una sanción de 20.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Así mismo se imponía a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., una sanción de 20.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 24/7/14 fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00044/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<<<< 1º Consta denuncia presentada por Dª A.A.A. manifestando que sus datos han sido incluidos en los ficheros ASNEF Y BADEXCUG por una duplicidad de su número de D.N.I. ***DNI.1. 2º Consta la siguiente documentación aportada en el escrito de denuncia: * Copia de un escrito remitido por FAX con fecha 2/2/3, (no consta el nombre del destinatario), en el que la denunciante solicita que le remitan por correo toda la información de la deuda. * Copia del escrito enviado a la denunciante por el Servicio de Protección al Consumidor de BADEXCUG, con fecha 4 de febrero de 2013, en el que le comunican que han procedido a cancelar sus datos del fichero BADEXCUG que habían sido informados por ORANGE. 3º Consta en el fichero Badexcug la siguiente información en relación a la denunciante* * Que no consta información en la fecha del informe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 * Que en el fichero de notificaciones consta una notificación asociada el NIF de la denunciante y enviada a D. B.B.B. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad ORANGE. La notificación fue emitida con fecha 3 de enero de 2012. * Que en fichero de actualizaciones consta una operación impagada informada por ORANGE con fecha de alta de 1 de enero de 2012 y fecha de baja de 4 de febrero de 2013, como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación por parte de la denunciante. * Que en relación a los expedientes asociados consta una solicitud de acceso por parte de la denunciante de fecha 29 de enero de 2013 y una solicitud de cancelación realizada por la denunciante con fecha 4 de febrero de 2013 y las contestaciones a las mismas. Se manifiesta que al comprobar que la operación impagada estaba asignada a un nombre distinto del titular del D.N.I., dieron de BAJA la deuda de ORANGE y se lo comunicaron a ésta compañía con posterioridad. 4º Consta la siguiente información en los ficheros de ORANGE * Con el D.N.I. ***DNI.1 consta un contrato de telefonía móvil postpago a nombre de la denunciante con número de línea ***TEL.1, con fecha de alta 28 de julio de 2010 y fecha de baja 2 de julio de 2013 por portabilidad. * Así mismo, la compañía dio de alta otro contrato (línea ***TEL.2) asociado al mismo D.N.I. de la denunciante a nombre de B.B.B.., cuyos datos se encuentran bloqueados ya que fue calificado de fraude. Esta línea se dio de alta con fecha 22 de junio de 2010 por portabilidad y de baja por posible fraude con fecha 1 de julio de 2010. * Por la línea ***TEL.2 se emitió una sola factura a nombre de B.B.B. con fecha 21 de julio de 2010, de la que adjuntan copia, por importe de 316,20€ que ha sido anulada. * Respecto a las facturas generadas por la línea de la denunciante ***TEL.1 todas ellas han sido abonadas 5º Constan las siguientes comunicaciones entre la denunciante y ORANGE -- Con fecha 1 de marzo de 2013, la denunciante se puso en contacto con la compañía para reclamar que su número de D.N.I. asociado a otra persona había sido incluido en el fichero ASNEF y por una deuda que no le correspondía -- Según manifiestan desde la compañía se realizaron las gestiones correspondientes y tras concluir que se había producido un posible fraude se anuló la deuda asociada al D.N.I. del cliente, excluyendo sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial e informando de la resolución a la denunciante con fecha 7 de marzo de 2013. 6º Que respecto a la contratación de la línea ***TEL.2 con el número de D.N.I. de la denunciante y a nombre de otro cliente, se realizó a través de la página web de FRANCE TELECOM ESPAÑA DISTRIBUCION S.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 7º Aportan copia de las solicitudes de portabilidad y el contrato correspondientes a dicha contratación en los que figura el número de D.N.I. de la denunciante y el nombre y apellidos B.B.B., con domicilio en VALENCIA. Sin embargo no se encuentran firmados por el cliente. Según manifiestan, la compañía requiere la identificación del contratante no solo con el número de D.N.I. sino, además con los códigos de validación MRZ dispuestos en tal documento. 8º Se ha acreditado que el DNI ***DNI.1 pertenece a la denunciante sin que exista duplicidad en dicho número. >>>>> TERCERO: ORANGE ESPAGNE S.A.U. ha presentado en fecha 25/8/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en * Que se contaba con habilitación para el tratamiento de los datos del denunciante porque en el momento de la ocurrencia de los hechos el denunciante mantenía otra línea en activo. * Que si se activó la línea es porque el Sr. Cuñat aceptó electrónicamente un contrato, en el cual éste indicó que le correspondía el mismo DNI del denunciante. * Que existe concurso de infracciones. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al X, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<<<< II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/02429/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, ORANGE asoció los datos de la denunciante, cliente de la entidad, a una línea que no había contratado, obrando un posible fraude, generándose una factura que al resultar impagada se informó a un fichero de morosidad, donde figuró asociada a la DNI de la denunciante. Tanto la factura generada y la información remitida al fichero de morosidad fueron anuladas al tener conocimiento la entidad de la reclamación presentada por la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio por parte de la entidad denunciada se realizaron las siguientes alegaciones, en síntesis: - Prescripción de la infracción del artículo 6.1 por haber transcurrido más de dos años desde que dejó de cometerse la infracción el 01/07/10, que fue cuando se emitió la única factura, ya que la línea telefónica estaba de baja con anterioridad) - Que Orange contaba con habilitación para el tratamiento de los datos de la denunciante porque al momento de la ocurrencia de los hechos denunciados y con independencia de la línea discutida aquella mantenía otra en activo - Que se ha de tener en consideración que si ORANGE activó la línea a nombre del Sr. B.B.B. fue porque éste aceptó electrónicamente un contrato en el cual indicó que le correspondía el mismo DNI que la denunciante - Inexistencia de concurso de infracciones - Subsidiariamente, aplicación del art. 45.5. Se manifiesta que con carácter particular para las contrataciones realizadas a través de Internet Orange ha adoptado recientemente algunas medidas adicionales, entre ellas que al momento de la contratación se requiere la identificación del contratante, no sólo con su número de DNI sino con los códigos MRZ de su documento DNI Así mismo que al momento de la entrega de los terminales de conexión a los clientes las empresas de mensajería contratadas verifican la identidad de los receptores mediante la presentación del original del DNI y la firma de albarán de entrega III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.

1. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
2. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Se imputa a ORANGE, en primer lugar, la comisión de la infracción del art. 44.3.
3. b)de la LOPD que establece como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo “. Asimismo, el art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
4. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”: El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, y, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso n°.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010-). En este caso, y en relación a la línea ***TEL.2 que figuró en los ficheros de ORANGE asociada al DNI de la denunciante, no consta que el tratamiento de los datos de carácter personal de la misma se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
5. b)de la LOPD. El artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13/04, sobre condiciones generales de contratación, establece que “… será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El desarrollo reglamentario de esta norma se encuentra en el Real Decreto 1906/1999, de 17/12, que regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. Este Real Decreto impone al predisponente la obligación de facilitar al adherente previamente a la celebración del contrato información sobre las cláusulas de éste y de sus condiciones generales, así como la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática mediante la remisión al adherente de la justificación por escrito de la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 El artículo 5 del citado Real Decreto respecto a la atribución de la carga de la prueba dispone: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...”. Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (Nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, debía acreditar el consentimiento de los afectados para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido.” En este caso, existe constancia de que ORANGE trató automatizadamente lo dato relativos a la denunciante, por lo que corresponde a ella acreditar que dicho tratamiento se realizó con consentimiento de la misma, cuestión que no ha probado. Respecto del tiempo de dicho tratamiento, se debe indicar que el hecho de que la denunciada diera de baja la línea ***TEL.2 por fraude, con fecha 1/7/10 y se anulase la factura emitida con fecha 21/7/10 no significa que dejara de tratarlos. Pues incluyó los mismos en un fichero de morosidad hasta la solicitud de cancelación, interesada por la Sra. A.A.A. ante el fichero BADEXCUG el 4/2/13, lo que evidencia que en esa fecha y hasta que se acordara en su caso la anulación de la facturación, (el 7/3/13) los datos de la denunciante continuaban tratándose también en los ficheros de la denunciada y además de este tratamiento, incluyó los datos en el citado fichero BADEXCUG. Por lo tanto, ORANGE, al tratar los citados datos de los denunciantes sin contar con su consentimiento, ha vulnerado el artículo 6 de la LOPD V El artículo 44.3.
6. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Orange, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. b)de la citada Ley Orgánica. VI Se imputa a ORANGE asimismo la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” Resulta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de ORANGE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el desarrollo de la LOPD, (RLOPD) vigente desde el 19/04/208, dispone: Reglamento de Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: A) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, ORANGE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
8. c)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica tratamientos automatizados de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero “BADEXCUG” al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la ORANGE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD, ya que no figurando consentimiento sobre la contratación de la línea ***TEL.2, no se considera cierta, veraz y exigible la derivada de su facturación. VII El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
9. c)y 3,
10. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
11. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” Se deduce por tanto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. No se discute en este supuesto la existencia de un requerimiento previo sino la certeza de la deuda. VIII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 En este caso Orange incorporó a sus sistemas informáticos datos personales de la denunciante (NIF,) asociados a una línea de telefonía móvil de las que no era titular; Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de una factura por unos servicios que el denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto al denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. La posterior información de dichos datos al fichero “BADEXCUG” en relación con deudas que no eran veraces al no responder a la situación de la Sra. A.A.A., ni por tanto vencidas y exigibles, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). El artículo 44.3.
12. c)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. IX Se alega por la entidad denunciada la existencia de un concurso de infracciones y solicita la aplicación del artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 de modo que ambas conductas infractoras sean objeto de una sola sanción El artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 dispone: “ En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. La Audiencia Nacional en Sentencia de 28 de enero de 2009 (Rec 151/2007) se pronunció en un supuesto análogo al que nos ocupa rechazando la existencia del concurso medial invocado. El Fundamento Jurídico quinto de la citada Sentencia indica lo siguiente: “ Basta con señalar que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha de conferirse a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Frente al argumento expuesto en el escrito de alegaciones, basta señalar que la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se le imputa no deriva necesariamente de la del artículo 6.1 de la citada norma, puesto ambas pueden cometerse con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 independencia. Cometida la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, La entidad denunciada optó por incluir los datos de la denunciante en el fichero de morosidad; conducta distinta e independiente de la anterior que es fruto de la libre voluntad de la entidad denunciada. X El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
13. a)El carácter continuado de la infracción.
14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
18. f)El grado de intencionalidad.
19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La entidad denunciada solicita de forma subsidiaria la aplicación del art. 45.5 pues existe una ausencia o cualificada disminución de la culpabilidad y antijuricidad del hecho además de apreciarse la ausencia de intencionalidad. En este supuesto la denuncia presentada entró en la Agencia con fecha 18/02/13. La deuda incorporada al fichero de morosidad estaba relacionada con la emisión de una única factura de 316,02 a nombre de B.B.B. que resultó impagada, y motivó la inclusión de las misma, asociada al DNI de la denunciante con fecha 3/1/12 (Badexcug) El primer contacto entre Orange y la denunciante se produjo con fecha 1 de marzo de 2013, en el que aquella se puso en contacto con la compañía para reclamar que su número de D.N.I. asociado a otra persona había sido incluido en el fichero ASNEF y por una deuda que no le correspondía. Realizándose las gestiones correspondientes y tras concluir que se había producido un posible fraude se anuló la deuda asociada al D.N.I. del cliente, excluyendo sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial e informando de la resolución a la denunciante con fecha 7 de marzo de 2013. Estas circunstancias proceden apreciar la existencia de una diligencia media por parte de la entidad denunciada, ya que tras la reclamación de la denunciante se regularizó su situación en breve plazo, dando de baja sus datos en el fichero de morosidad, anulando la factura, y evitando todo tratamiento posterior de sus datos personales. Debe valorarse, de cara a apreciar la diligencia de la entidad denunciada que ORANGE ha adoptado recientemente, para las contrataciones realizadas a través de Internet Orange, algunas medidas adicionales, entre ellas que al momento de la contratación se requiere la identificación del contratante, no sólo con su número de DNI sino con los códigos MRZ de su documento DNI. Así mismo que al momento de la entrega de los terminales de conexión a los clientes las empresas de mensajería contratadas verifican la identidad de los receptores mediante la presentación del original del DNI y la firma de albarán de entrega Dicha diligencia permite la aplicación de la facultad contemplada en el art. 45.5 apartado
28. b)y por otra parte deben tenerse en cuenta los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, que buscan guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
29. a)Existencia de intencionalidad o reiteración,
30. b)La naturaleza de los perjuicios causados, C) La reincidencia. Proponiéndose la imposición de una multa de 20.000 € por cada una de las infracciones cometidas >>>>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ORANGE ESPAGNE S.A.U. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de julio de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00044/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es