1/6 Procedimiento nº.: PS/00069/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00712/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00069/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 22/07/2015, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00069/2015 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA, una sanción de 3.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 45.2 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 30/07/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD (en adelante RLOPD). SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00069/2015, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, 1. El denunciante fue socio participe de la Sociedad de Garantía Recíproca ELKARGI de 27/06/2006 a 29/04/2009
(172). 2. ELKARGI suele avalar solidariamente los préstamos u otros contratos de financiación de sus socios para financiar actividades de estos o prestar fianza solidaria frente a terceros en cumplimiento de compromisos que adquieran sus socios partícipes
(139).
- ELKARGI efectuó el 27/07/2006 dos operaciones con el denunciante: a. Un contrato de fianza 7325/8974 por importe de 120 mil euros y 7 años de plazo que el denunciante suscribió con BBVA por misma cantidad y plazo (139, 173 a 179). Las obligaciones del denunciante frente a ELKARGI se garantizaron mediante constitución de una hipoteca sobre una finca propiedad de sus padres (139, 180 a 193). b. Contrato de aval de ELKARGI al denunciante por importe de 24 mil euros relacionado con un contrato de alquiler que suscribió el denunciante con una serie de personas que se señalan en la copia del contrato. Este aval tiene vigencia hasta el 27/07/
- (244, 242, 140). Su número es el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 ***NÚMERO.
- Este aval también se garantizó a través de hipoteca de finca, en concreto la misma que garantizaba el aval de 120 mil euros (180, 190,191, 193, 245 vs (versus 180), 246, 249, 255, 258 vs 193, 265, 266). El denunciante reconoce la concertación de ambas operaciones.
- El denunciante dejó de abonar las cantidades a BBVA por lo que ELKARGI tuvo que abonar las cantidades impagadas, aportando al efecto la denunciada certificados de abonos parciales del préstamo del denunciante a BBVA para aplicarse a la cancelación del préstamo. Estos abonos según los certificados, comienzan en 11/2008 (140, 327-328) siendo el ultimo de 12/04/2011, y todos a BBVA (267 a 328).
- El denunciante dejó de abonar las cantidades comprometidas en el contrato de alquiler por lo que ELKARGI tuvo que abonar el 14/11/2008, 24 mil euros a los beneficiarios, circunstancia que no niega el denunciante (140, 333-334).
- El 11/04/2011, comparece unilateralmente ante Notario un representante de ELKARGI y suscribe el documento (escritura número 389) titulado “Escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas” (folio 429 y ss.). En el mismo ELKARGI expone la situación de la finca hipotecada para las dos operaciones citadas (120 y 24 mil euros) y que ELKARGI ha tenido que hacer frente al pago de algunas cantidades con motivo de las obligaciones antes referidas (sin especificar cantidad alguna), y que “reconoce haber recibido de la parte deudora las cantidades debidas de todo lo cual da carta de pago, (no precisa la cantidad) cancelando expresamente las hipotecas constituidas
(434).
- El 11/04/2011, el denunciante concertó un préstamo con Caja de Ahorros de Burgos (escritura número 390) abonando a la denunciada 115 mil euros (141, 427, 335 y ss.). Como garantía aportó la finca hipotecada previamente a favor de ELKARGI, que en la escritura anterior, 389, había sido cancelada (folios 335 y ss.).
- Según manifiesta el Notario, la escritura 389 no consta entregada a ELKARGI, y así lo manifestó esta (141, 144, 444,445).
- ELKARGI reconoce que tras el 11/04/2011 los datos del denunciante por los 24 mil euros continuaron siendo informados al fichero CIRBE, y así se acredita según el Banco de España. Según la denunciada, el denunciante no abonó cantidad alguna de los 24 mil euros efectuándose solo un abono parcial a los intereses el 11/04/2011 de 3.429, 60 euros (folios 141,450) y la carta de pago fue un error, aunque no ha acudido a los Juzgados a subsanar dicha situación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6
- En el fichero de la Central de Riesgos del Banco de España figuraban anotados los datos personales del denunciante, DNI y nombre y apellidos correspondiente a los meses, 12/2011, 6/2012, 12/
- En importes aparece: a. 24 mil euros informados por ELKARGI y en situación “S” que corresponde a “Riesgo con alguna cuota vencida con antigüedad superior a 39 meses, o como titular esté declarado en quiebra, concurso de acreedores o presente un deterioro notorio o irrecuperable de su solvencia”. b. Cantidad que varía, de 114 mil euros, 113 y 111 mil, informados por Caja de Ahorros Municipal de Burgos, “Solid colec” S, que indica riesgo del titular del que responde solidariamente (folios 28 a 35). c. Banco de España informó específicamente que la operación de ELKARGI se dio de alta al titular para el proceso 2006/07 (se desconoce su significado) y de baja el 2/2013 (452, 453 a 478). En todo caso constan dichos datos en el fichero según copias aportadas por el Banco de España, a partir de 1/2012 en adelante (453 y ss.) y ELKARGI se hizo cargo del aval de 24 mil euros en 14/11/2008, pudiendo figurar desde entonces en el CIRBE, fecha que denota el incumplimiento de pago. ELKARGI rectificó dando de baja el riesgo el 1/03/2013 según manifestó el Banco de España (452, 142) Se desconoce la fecha de la baja de la otra anotación de la Caja, al no ser objeto de denuncia por el denunciante y no ser investigada. Pese a ello, la persona de KUTXABANK informó al denunciante el 27/02/2013 que constaba también la información en CIRBE “de la hipoteca que compartes con tu padre: 111.000 euros
(26). Con fecha 4/03/2013 consta un correo remitido por un empleado de ELKARGI al mismo empleado de Kutxabank enviando un certificado de que el denunciante no disponía de riesgos en dicha entidad y se habían efectuado los trámites para la exclusión del CIRBE (440-441). 11. Diversos correos electrónicos intercambiados por un empleado de ELKARGI y el padre del denunciante en febrero y marzo 2011 indican que los 115 mil euros son el resultado de un acuerdo con ELKARGI que pasaba por el levantamiento de las hipotecas que efectivamente se concertaron el 11/04/2011, a continuación con la Caja de Ahorros de Burgos. (530 a 533). En uno de los correos de 7/02/2011, ELKARGI comunica al padre que de la deuda del aval del alquiler, quedan por pagar los 24 mil euros, más los intereses de mora (31.623.35 euros), aparte del otro préstamo 111.552,94 más los intereses de mora y provisión de gastos alcanzando un total de 118.380,59 euros
(532).
- Al denunciante se le solicitó que aportara acreditación del abono de la liquidación de 24 mil euros y no presentó documento alguno basándose en que la carta de pago de 11/04/2011 es prueba plena de dicho otorgamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6
- Al denunciante le comunica el 27/02/2013 un empleado de la entidad donde estaba tramitando un préstamo, que sus datos se hallaban en CIRBE informado por dos entidades, una de ellas ELKARGI (2, 3,26 a 36). Con fecha 4 y 5/03/2013 la denunciada certifica y comunica por correo electrónico al tramitador del préstamo y al denunciante que los datos del denunciante no dispone de riesgos a efectos del registro CIRBE (131, 133, 144, 439, 440, 441, 442, 443). BANCO DE ESPAÑA certifica que con fecha 1/03/2013 la entidad rectificó el riesgo declarado dando de baja
(452).” TERCERO: ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA ha presentado en Correos recurso de reposición el 28/08/2015 con entrada en esta Agencia el 3/09/2015, fundamentándolo, básicamente, en:
- a)Reitera que no acredita el denunciante documento alguno de prueba que ratifique el abono de los 24 mil euros.
- b)Reitera la manifestación efectuada frente a la propuesta de resolución el 16/07/2015 sobre subsanación de la escritura de 1/04/2011 llevada a cabo el 10/07/2015 ante otro Notario distinto.
- c)Recurre por no conforme el contenido del fundamento de derecho tercero en el que se señala que “no se pueden determinar los efectos no liberatorios de la carta de pago de 11/04/2011, pues no se ha desvirtuado en la vía civil el acto propio”. Sin embargo la Agencia si ha entrado en cuestiones civiles al dar presunción de haberse abonado la deuda. La pretendida presunción de pago de la deuda por el denunciante ha quedado desvirtuada sin que sea exigible a ELKARGI que deba desvirtuar el contenido de la originaria carta de pago en la jurisdicción civil. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con la manifestación de la subsanación de la escritura, ya en el fundamento de derecho III, final se indicaba: “Esa presunción de haberse producido el pago no desaparece por otra declaración posterior, de julio 2015, ante otro Notario, como pretende la denunciante pues se producen unos efectos jurídicos derivados de dicho documento sobre los que la denunciada no ha impugnado su validez en sede judicial.” Además, el artículo 153 del Decreto de 2/06 de 1944 por el que se aprueba el Reglamento de organización y régimen del Notariado, precisa como objeto de subsanación: bien errores materiales, omisiones y los defectos de forma o bien falta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 expresión en el documento de sus juicios de identidad o de capacidad o de otros aspectos de su propia actividad en la autorización. En ambos sentidos la competencia reside en el mismo Notario autorizante, circunstancia que no cumple la escritura aportada. Caso de no efectuarse así, el artículo finaliza precisando que: “Cuando sea imposible realizar la subsanación en la forma anteriormente prevista, se requerirá para efectuarla el consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial.” III Respecto de la alegación de los efectos liberatorios de la carta de pago otorgada ante notario, la Agencia no entró en valoraciones jurídicas sino que se sujetó a lo previsto en lo señalado en el Código Civil, artículo 1218 del Código Civil “Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.” Este documento público se refiere al otorgado por la denunciante. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTIA RECÍPROCA no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 22/07/2015, en el procedimiento sancionador PS/00069/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es