1/6 Procedimiento nº.: PS/00069/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00716/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad A.A.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00069/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 22/07/2015, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00069/2015 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 c) de dicha norma, una multa de 3.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 4/08/2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD (en adelante RLOPD). SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00069/2015, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, 1. El denunciante fue socio participe de la Sociedad de Garantía Recíproca ELKARGI de 27/06/2006 a 29/04/2009
(172). 2. ELKARGI suele avalar solidariamente los préstamos u otros contratos de financiación de sus socios para financiar actividades de estos o prestar fianza solidaria frente a terceros en cumplimiento de compromisos que adquieran sus socios partícipes
(139).
- ELKARGI efectuó el 27/07/2006 dos operaciones con el denunciante: a. Un contrato de fianza 7325/8974 por importe de 120 mil euros y 7 años de plazo que el denunciante suscribió con BBVA por misma cantidad y plazo (139, 173 a 179). Las obligaciones del denunciante frente a ELKARGI se garantizaron mediante constitución de una hipoteca sobre una finca propiedad de sus padres (139, 180 a 193). b. Contrato de aval de ELKARGI al denunciante por importe de 24 mil euros relacionado con un contrato de alquiler que suscribió el denunciante con una serie de personas que se señalan en la copia del contrato. Este aval tiene vigencia hasta el 27/07/
- (244, 242, 140). Su número es el 7325/
- Este aval también se garantizó a través de hipoteca de finca, en concreto la misma que garantizaba el aval de 120 mil euros (180, 190,191, 193, 245 vs (versus 180), 246, 249, 255, 258 vs 193, 265, 266). El denunciante reconoce la concertación de ambas operaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6
- El denunciante dejó de abonar las cantidades a BBVA por lo que ELKARGI tuvo que abonar las cantidades impagadas, aportando al efecto la denunciada certificados de abonos parciales del préstamo del denunciante a BBVA para aplicarse a la cancelación del préstamo. Estos abonos según los certificados, comienzan en 11/2008 (140, 327-328) siendo el ultimo de 12/04/2011, y todos a BBVA (267 a 328).
- El denunciante dejó de abonar las cantidades comprometidas en el contrato de alquiler por lo que ELKARGI tuvo que abonar el 14/11/2008, 24 mil euros a los beneficiarios, circunstancia que no niega el denunciante (140, 333-334).
- El 11/04/2011, comparece unilateralmente ante Notario un representante de ELKARGI y suscribe el documento (escritura número 389) titulado “Escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas” (folio 429 y ss.). En el mismo ELKARGI expone la situación de la finca hipotecada para las dos operaciones citadas (120 y 24 mil euros) y que ELKARGI ha tenido que hacer frente al pago de algunas cantidades con motivo de las obligaciones antes referidas (sin especificar cantidad alguna), y que “reconoce haber recibido de la parte deudora las cantidades debidas de todo lo cual da carta de pago, (no precisa la cantidad) cancelando expresamente las hipotecas constituidas
(434).
- El 11/04/2011, el denunciante concertó un préstamo con Caja de Ahorros de Burgos (escritura número 390) abonando a la denunciada 115 mil euros (141, 427, 335 y ss.). Como garantía aportó la finca hipotecada previamente a favor de ELKARGI, que en la escritura anterior, 389, había sido cancelada (folios 335 y ss.).
- Según manifiesta el Notario, la escritura 389 no consta entregada a ELKARGI, y así lo manifestó esta (141, 144, 444,445).
- ELKARGI reconoce que tras el 11/04/2011 los datos del denunciante por los 24 mil euros continuaron siendo informados al fichero CIRBE, y así se acredita según el Banco de España. Según la denunciada, el denunciante no abonó cantidad alguna de los 24 mil euros efectuándose solo un abono parcial a los intereses el 11/04/2011 de 3.429, 60 euros (folios 141,450) y la carta de pago fue un error, aunque no ha acudido a los Juzgados a subsanar dicha situación.
- En el fichero de la Central de Riesgos del Banco de España figuraban anotados los datos personales del denunciante, DNI y nombre y apellidos correspondiente a los meses, 12/2011, 6/2012, 12/
- En importes aparece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 a. 24 mil euros informados por ELKARGI y en situación “S” que corresponde a “Riesgo con alguna cuota vencida con antigüedad superior a 39 meses, o como titular esté declarado en quiebra, concurso de acreedores o presente un deterioro notorio o irrecuperable de su solvencia”. b. Cantidad que varía, de 114 mil euros, 113 y 111 mil, informados por Caja de Ahorros Municipal de Burgos, “Solid colec” S, que indica riesgo del titular del que responde solidariamente (folios 28 a 35). c. Banco de España informó específicamente que la operación de ELKARGI se dio de alta al titular para el proceso ****/07 (se desconoce su significado) y de baja el 2/2013 (452, 453 a 478). En todo caso constan dichos datos en el fichero según copias aportadas por el Banco de España, a partir de 1/2012 en adelante (453 y ss.) y ELKARGI se hizo cargo del aval de 24 mil euros en 14/11/2008, pudiendo figurar desde entonces en el CIRBE, fecha que denota el incumplimiento de pago. ELKARGI rectificó dando de baja el riesgo el 1/03/2013 según manifestó el Banco de España (452, 142) Se desconoce la fecha de la baja de la otra anotación de la Caja, al no ser objeto de denuncia por el denunciante y no ser investigada. Pese a ello, la persona de KUTXABANK informó al denunciante el 27/02/2013 que constaba también la información en CIRBE “de la hipoteca que compartes con tu padre: 111.000 euros
(26). Con fecha 4/03/2013 consta un correo remitido por un empleado de ELKARGI al mismo empleado de Kutxabank enviando un certificado de que el denunciante no disponía de riesgos en dicha entidad y se habían efectuado los trámites para la exclusión del CIRBE (440-441). 11. Diversos correos electrónicos intercambiados por un empleado de ELKARGI y el padre del denunciante en febrero y marzo 2011 indican que los 115 mil euros son el resultado de un acuerdo con ELKARGI que pasaba por el levantamiento de las hipotecas que efectivamente se concertaron el 11/04/2011, a continuación con la Caja de Ahorros de Burgos. (530 a 533). En uno de los correos de 7/02/2011, ELKARGI comunica al padre que de la deuda del aval del alquiler, quedan por pagar los 24 mil euros, más los intereses de mora (31.623.35 euros), aparte del otro préstamo 111.552,94 más los intereses de mora y provisión de gastos alcanzando un total de 118.380,59 euros
(532).
- Al denunciante se le solicitó que aportara acreditación del abono de la liquidación de 24 mil euros y no presentó documento alguno basándose en que la carta de pago de 11/04/2011 es prueba plena de dicho otorgamiento.
- Al denunciante le comunica el 27/02/2013 un empleado de la entidad donde estaba tramitando un préstamo, que sus datos se hallaban en CIRBE informado por dos entidades, una de ellas ELKARGI (2, 3,26 a 36). Con fecha 4 y 5/03/2013 la denunciada certifica y comunica por correo electrónico al tramitador del préstamo y al denunciante que los datos del denunciante no dispone de riesgos a efectos del registro CIRBE (131, 133, 144, 439, 440, 441, 442, 443). BANCO DE ESPAÑA certifica que con fecha 1/03/2013 la entidad rectificó el riesgo declarado dando de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 baja
(452).” TERCERO: A.A.A. ha presentado en fecha 4/09/2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en:
- a)Es cierto que aparecían también sus datos informados en el fichero CIRBE por Caja de Burgos, pero este dato ha de ser informado por su Ley reguladora, sin que en ese caso figurara en situación de impago o suspenso como el denunciado.
- b)En relación con la graduación de la sanción manifiesta que no se ha aplicado adecuada ni razonadamente el artículo 45.5 de la LOPD. Añade que la regularización irregular de la situación de manera diligente no justifica la reducción, pues era lo debido. No se puede acoger el criterio de que la denunciada no trata habitualmente datos de carácter personal pues el hecho de tener como objeto social la “participación en Sociedades y otorgamiento de garantías a sus socios”, no implica que no se considere una entidad de crédito, y como tal, maneja habitualmente datos y por su carácter profesional le es exigible el conocimiento de la normativa. Solicita que se gradué la sanción en 30 mil euros. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con la legitimación del denunciante para que la sanción sea mayor por no estimarse de aplicación el artículo 45.5
- b)de la LOPD y la constancia de que tenía otro apunte con CAJA DE BURGOS sobre los que tuvo que aportar documentos, en primer lugar la motivación de la reducción aparece explicada por la rápida actuación de la denunciada en la solución de la irregularidad. Asé se aprecia que en el correo de Kutxabank de 27/02/2013 se pone de manifiesto al denunciante que existe un crédito de 24 mil euros en CIRBE y aunque indica que no conoce quien es el Banco acreedor no pueden seguir adelante con la financiación. En el reverso informativo de la hoja de inclusión de CIRBE figura que “Los riesgos corresponden al último día hábil del mes”. El denunciante aportó certificado de La Caixa de 3/03/2013 que precisaba el importe del préstamo y que figuraba al corriente. Junto a ello, el 4/03/2013, Kutxabank sigue demandando al denunciante documentos del préstamo de La Caixa precisando que puede haber posibilidades de préstamo con su entidad
(130). El mismo 4/03/2013 por la tarde ELKARGI remitió certificado a Kutxabank de que el dato del denunciante de CIRBE estaba eliminado
(131)y el Banco de España certifica
(452)que la baja del CIRBE fue el 2013/02. A ello se debe añadir que el denunciante en su denuncia declara que tardó un tiempo en efectuar la denuncia pues la denunciada no atendió su petición de indemnización y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 por eso acudió a la Agencia. Finalmente, el denunciante alega varias circunstancias que no acredita en este expediente como
- a)la denegación del préstamo, y
- b)Tuvo que rechazar la vivienda. En todo caso, en lo que respecta a la petición del denunciante referida a la indemnización, el artículo 19 de la LOPD, señala: “1. Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados. 2. Cuando se trate de ficheros de titularidad pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas. 3. En el caso de los ficheros de titularidad privada, la acción se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.” La Sentencia de la Audiencia Nacional sección 1, de 18/05/2001, rec. 856/19999 señaló que estas indemnizaciones no las declara la Agencia, sino que el afectado que sufra la lesión o daño en sus bienes o derechos podrá reclamarla en la vía judicial civil o administrativa, y como indicaba la sentencia del Tribunal Supremo sala 3ª de 28/12/2004, rec. 3020/20011, “la prosperabilidad de dicha indemnización no queda supeditada o condicionada a la imposición de una previa sanción a la denunciada” Respecto que lo realizado por la denunciada es lo debido, sin embargo, y aunque no figure copia de la forma de petición de cancelación de datos por parte del denunciante, que no se había dirigido antes a la misma, se considera probado que la denunciada actuó con celeridad y eficacia en la restitución de la situación en un plazo muy breve de tiempo, y que se estima ajustada la reducción operada. Esta apreciación cuenta con soporte no solo legal sino jurisprudencial en casos similares en que la subsanación se efectúa en tan corto espacio de tiempo, entre otras SAN sala contencioso, sección primera, de 3/07/2014, recurso 314/2013, que indica en el fundamento de derecho cuarto para reducir la sanción: “y la diligencia desplegada por la operadora que en el mismo día que se produjo la reclamación del denunciante al constatar que con el DNI del reclamante se habían contratado dichas líneas a nombre de otra persona, procedió a la exclusión de sus datos del fichero Asnef” o SAN recurso 396/2012. En cuanto a la apreciación que la denunciada si que trata habitualmente datos se reitera la fundamentación de la resolución. Finalmente conviene reseñar que la imposición de una multa mayor al denunciado no produce efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera, circunstancia que confirma entre otras la SAN 786/2010 “Cuanto se acaba de decir debe ser objeto de una precisión: el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 exculpación, etc.); pero, llegado el caso, puede tener legitimación activa con respecto a aspectos de la resolución distintos del específicamente sancionador siempre que, por supuesto, pueda mostrar algún genuino interés digno de tutela.” III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, A.A.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por A.A.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 22/07/2015, en el procedimiento sancionador PS/00069/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es