REPOSICION-PS-00071-2013

1/19 Procedimiento nº: PS/00071/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00754/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad EDITORIAL EVEREST S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00071/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 26 de julio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00071/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad EDITORIAL EVEREST S.A., una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 05/08/2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00071/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. Con fecha de 29/03/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que denuncia a EVEREST por no haber cancelado sus datos de carácter personal dados de alta en el fichero ASNEF, pese a la existencia de sentencia que le absuelve de la deuda (folio 1). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1, cuyo domicilio en (C/...................1), ***CP.1-Barcelona, coincide con el que figura en el escrito de denuncia (folio 8). TERCERO. En fecha 22/08/2012, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero constan las siguientes incidencias asociadas al identificador NIF ***DNI.1 correspondiente al denunciante, informada por EVEREST, por operación financiación consumo, en la condición de titular, constando como fechas de alta y baja respectivas: 16/07/2009- 29/03/2012, por una deuda de 430,78 euros; 16/07/2009-29/03/2012, por una deuda de 256,82 euros; 17/12/2007-07/04/2009 por una deuda de 256,82 euros y 19/11/2007-07/04/2009, por una deuda de 614,67 euros (folios 18, 26, 32, 40). CUARTO. El denunciante, en fecha 27/03/2012 ejercitó el derecho de cancelación de sus datos de carácter personal ante ASNEF-EQUIFAX, quien el 02/04/2012 le informaba que “hemos procedido a la Baja con la/s entidad/es EDITORIAL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 EVEREST en el fichero ASNEF de los datos asociados al identificador: ***DNI.1”. Asimismo, le informaban las entidades adheridas que habían consultado sus datos en los últimos seis meses: Unoe Bank (folios 45 y 46). QUINTO. EVEREST interpuso ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró demanda de juicio monitorio en reclamación de cantidad contra el denunciante, derivado del impago de una serie de facturas emitidas y que ascienden a la cantidad e 871,49 euros. En fecha 23/11/2012, se dicto Sentencia nº ****/2011, de fecha 19/10/2011, Procedimiento Juicio verbal ****/2011 en cuyo fallo se señala “Que desestimando la demanda interpuesta por Editorial Everest, S.A.,…, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contra el mismo formulados; todo ello, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el procedimiento” (folios 3 a 7). SEXTO. EVEREST, en escrito de fecha 10/07/2012, ha manifestado que “Si bien, esa sentencia no era firme porque EVEREST procedió a presentar escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de apelación contra la anterior sentencia, no pudiéndose, finalmente interponer recurso de apelación con motivo de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que entró en vigor el 11 de octubre de 2011, que, modificando el artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hace posible el recurso de apelación contra sentencias dictadas en juicios verbales cuya cuantía no exceda de los tres mil euros (3.000,00 €)” (folio 65). TERCERO: EDITORIAL EVEREST S.A. (en lo sucesivo el recurrente), ha presentado en fecha 04/09/2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento y, además, las nulidad de la resolución dictada al amparo del artículo 62.1

1. a)de la LRJPAC, al ser sancionado por actos que no constituyen infracción, al no existir infracción del artículo 4.3 de la LOPD; la anulabilidad de la resolución al amparo del artículo 63 de la LRJPAC, por infracción del artículo 45 al no apreciar la concurrencia de circunstancias que justifican la graduación y proporcionalidad de la sanción impuesta y la solicitud de la suspensión de la ejecución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 II En relación con las manifestaciones efectuadas por el recurrente, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del HUECO ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II En primer lugar, alega la representación de EVEREST que el denunciante es un empresario individual y sus datos han sido tratados en su condición de tal, por lo que el tratamiento queda fuera del ámbito de aplicación de la LOPD. Sin embargo, tal alegación ha de ser desestimada. En relación a si el tratamiento de datos realizado se enmarca o no en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, el artículo 1 de la LOPD señala que: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas,….”. La Sentencia del Tribunal Supremo, (Sala Tercera), de 20 de febrero de 2007 (Rec. 732/2003) que aunque referida a la LORTAD sienta una doctrina plenamente aplicable bajo la vigencia de la LOPD, expone: “Subjetivamente el ámbito de la LORTAD, como señala la sentencia recurrida, se concreta a los datos de las personas físicas, así resulta de los arts. 2.1 y 3 de la misma, señalando este último que se entenderá por datos de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; en el mismo sentido se expresa la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos... Es claro que los Arquitectos y Promotores a los que se refiere el litigio participan de la naturaleza de personas físicas y que no dejan de serlo por su condición de profesionales o agentes que intervienen en el mercado de la construcción , por lo que los datos personales relativos a los mismos, quedan amparados y sujetos en cuanto a su tratamiento informatizado a las previsiones de la LORTAD; y es que desde este punto de vista subjetivo la exclusión del ámbito de aplicación de la LORTAD no viene determinada por el carácter profesional o no del afectado o titular de los datos objeto de tratamiento, sino por la naturaleza de la persona física o jurídica titular de los datos, en cuanto sólo las personas físicas se consideran titulares de los derechos a que se refiere el art. 18.4 de la Constitución”. “Por ello, la argumentación que la parte recurrente efectúa en relación con el carácter empresarial de la actividad desarrollada por los profesionales... (…) no priva ni altera la naturaleza de tales datos en cuanto conciernen a dichas personas físicas”. (El subrayado es de la AEPD) Asimismo la SAN de 10/09/2009 señala que es preciso diferenciar cuándo un dato del empresario o profesional se refiere a la vida privada de la persona y cuándo a la empresa o profesión; dado que sólo en el primer caso cabe aplicar la protección de la LO 15/1999. Esta labor de diferenciación puede basarse en dos criterios distintos y complementarios: la clase y naturaleza de los datos tratados, (atendiendo a que estén en conexión o se refieran a una esfera íntima y personal o a otra profesional) y la finalidad del tratamiento y las circunstancias en que éste se desarrolla. La sentencia citada manifiesta que en el supuesto que se enjuicia ( en el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 se incluyeron los datos del denunciante en un fichero de solvencia patrimonial) , “se han tratado datos en el ámbito profesional del afectado, pero que también afectan a la esfera personal del mismo en cuanto identifican y permiten la identificación de su persona y cuyo conocimiento o empleo por terceros puede afectar a uno de los derechos inherentes a su persona, cual es la elección de un representante de sus intereses profesionales”. (El subrayado es de la AEPD). III Se imputa a EVEREST la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo comunicado a esta Agencia por el encargado del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante figuraron incluidos en el fichero ASNEF, constando las siguientes incidencias, con fechas de alta y baja respectivamente: 16/07/2009- 29/03/2012, por una deuda de 430,78 euros; 16/07/2009-29/03/2012, por una deuda de 256,82 euros; 17/12/200707/04/2009 por una deuda de 256,82 euros y 19/11/2007-07/04/2009, por una deuda de 614,67 euros, informadas por EVERETS, no respondiendo con veracidad a la situación actual del denunciante (en aquel momento), ya que la deuda informada a los ficheros de solvencia patrimonial no era cierta, vencida ni exigible. Que la deuda no reunía dichos requisitos resulta de un elemento probatorio básico y es la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, en cuyo fallo se indica “Que desestimando la demanda interpuesta por Editorial Everest S.A…. debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contra el mismo formulados”. Señala el artículo 245.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que “3. Son sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley”. Interpuesta la demanda de juicio monitorio en reclamación de cantidad por importe de 871,49 euros, fue dictada sentencia por el citado Juzgado el 19/10/2011, siendo estimatoria de las pretensiones del denunciante. Contra la citada sentencia cabía interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, dentro del quinto día desde su notificación. Sin embargo, según consta en Diligencia de Ordenación dictada por el Secretario Judicial del citado Juzgado, el recurso no llego a interponerse, por lo que la sentencia devino firme. Sin embargo, a pesar de ello EVEREST mantuvo los datos en el fichero hasta el 29/03/2012. EVEREST como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, EVEREST debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
2. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de EVEREST. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
3. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
4. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por EVEREST puede subsumirse o no en tales definiciones legales. EVEREST instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos del denunciante y continuo manteniendo los datos que ya estaban incluidos en el citado fichero, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado (en aquel momento), puesto que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró absolvía al denunciante de todos los pedimentos formulados contra él, al no acreditarse la entrega de mercancías a que la facturas, unilateralmente confeccionadas por la parte demandante, se refería y su recepción por el demandado. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, EVEREST ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta pues esta no le correspondía. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder EVEREST por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que EVEREST es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del articulo 3.
5. d)y
6. c)de la citada Ley Orgánica. IV En el presente caso, EVEREST interpuso demanda en reclamación de cantidad contra el denunciante como consecuencia del impago de determinados productos; admitida a trámite y requerido de pago, el denunciante se opuso a la demanda formulada en su contra, no concurriendo el requisito de deuda cierta exigido por el artículo 38.1.
7. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. De lo expuesto, resulta con claridad, la vulneración por parte de la entidad denunciada del principio de calidad de datos, no solo al haber instado el alta en el fichero ASNEF de los datos del denunciante asociados a una deuda que no era cierta, vencida ni exigible, que por sentencia judicial dictada el 19/10/2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, se había considerado no acreditada y no respondiendo con veracidad a la situación del denunciante; sino que, además, con posterioridad a la sentencia dictada, mantuvo los datos en el fichero hasta el 29/03/2012. Lo expuesto es suficiente para entender acreditada la infracción apreciada, a lo que cabe añadir, a mayor abundamiento, que la baja se produjo cinco meses posteriores a la sentencia que señalaba la inexistencia de la deuda. Además, hay que señalar que la baja en el fichero se produce no como manifiesta la representación de la denunciada, porque EVEREST diera orden de cancelar los datos en el fichero, sino como consecuencia del ejercicio por el denunciante del derecho de cancelación de sus datos en el fichero el 27/03/2012 y, ante cuyo ejercicio la entidad que gestiona el fichero, ASNEF-EQUIFAX, señalaba el 02/04/2012 que habían procedido a la Baja con la entidad EVEREST en el fichero ASNEF de los datos asociados al identificador correspondiente al denunciante, lo que viene a poner de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 relieve una falta de diligencia en la actuación de la entidad siéndole imputable la infracción cometida. Por tanto, habiéndose mantenido los datos del denunciante al fichero de morosidad por una deuda que en aquel momento no tenía la consideración de cierta, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada. V La representación de EVEREST ha alegado que “Si bien, esa sentencia no era firme porque EVEREST procedió a presentar escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de apelación contra la anterior sentencia, no pudiéndose, finalmente interponer recurso de apelación con motivo de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que entró en vigor el 11 de octubre de 2011, que, modificando el artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hace posible el recurso de apelación contra sentencias dictadas en juicios verbales cuya cuantía no exceda de los tres mil euros (3.000,00 €)”. Sin embargo, tal alegato no puede ser admitido; con anterioridad a la sentencia dictada el 19/10/2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, fue promulgada la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, en cuyo artículo cuarto se modifican determinados artículos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, entre los que se encuentra el artículo 455.1, que quedaba redactado en los siguientes términos: “1. Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros.” No obstante, hay que indicar que la Disposición final tercera de la Ley, relativa a su entrada en vigor, señala que “La presente Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el “Boletín Oficial del Estado”. Y la Disposición transitoria única relativa a los procesos en trámite, establece que “Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior”. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, fue dictada el 19/10/2011, por lo que de conformidad con lo que antecede no le era aplicable la nueva legislación procesal. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
8. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. EVEREST ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el articulo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 44.3.
9. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
10. a)El carácter continuado de la infracción.
11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
15. f)El grado de intencionalidad.
16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, la representación de EVEREST ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de la existencia de una cualificada disminución de la antijuridicidad del hecho y de la culpabilidad de su representada, teniendo en cuenta las circunstancias que se han producido en el presente caso (ausencia de intencionalidad, de beneficios para la entidad y perjuicios para el denunciante, no reincidencia, implantación de procedimientos adecuados, siendo la infracción una anomalía de dichos procedimientos), reduciendo la cuantía y aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves. En cuanto a la ausencia de intencionalidad, circunstancia prevista en el apartado
25. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a titulo de simple negligencia. En cuanto a la falta de beneficios de la entidad y de perjuicios al denunciante, circunstancias previstas en los apartados
26. e)y
27. h)del articulo 45.4 tampoco pueden aceptarse. Hay que señalar que con motivo de los hechos al denunciante le fue atribuida la condición de deudor de un saldo que no le correspondía. La Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados” y en sentencia de fecha 02/12/2010, señala que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. Alega igualmente la representación de EVEREST las circunstancias previstas en las letras g), falta de reincidencia en sanciones de la misma naturaleza e i), la acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de control interno y supervisión con respecto a la emisión de pólizas a través de agente o subagente en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal; sin embargo, es necesario señalar que las citadas circunstancias no pueden ser invocadas como atenuantes de la conducta infractora, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos y el cumplimiento de deberes que la ley impone a las entidades que manejan, con carácter habitual y continuo, datos de carácter personal. Por otra parte, el apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que EVEREST ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal del denunciante al fichero ASNEF, asociados a una deuda que carecía del requisito de su certeza, como así lo ha puesto de manifiesto la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró de fecha 19/10/2011, manteniendo los datos en el fichero hasta el 27/03/2012, por lo que la actuación de EVEREST ha de ser objeto de sanción. Por tanto, las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Tampoco se aprecia una actuación diligente de EVEREST en relación con los hechos acaecidos. De la documentación aportada al expediente y de los hechos considerados probados, se desprende que los datos del denunciante estuvieron incluidos en el fichero ASNEF por una deuda que no era cierta, vencida ni exigible; además, dictada la sentencia el 19/10/2011 continuaron en el fichero hasta el 29/03/2012, baja que se produce como consecuencia del derecho de cancelación ejercitado por el denunciante. Además, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravante prevista en el artículo 45.4, apartados “
28. a)El carácter continuado de la infracción”, pues los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF, permaneciendo dados de alta hasta el 29/03/2012;
29. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligado a un continuo tratamiento de datos personales tanto de los clientes como de terceros y el apartado
30. d)del artículo 45.4, “El volumen de negocio o actividad del infractor” toda vez que se trata de una de las grandes editoriales del país por cuota de mercado y de negocio. Al tener la infracción imputada la consideración de grave, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 45 procede imponer multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se propone la imposición de multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la que EVEREST debe responder. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 III Corresponde examinar a continuación las cuestiones planteadas por el recurrente en su escrito de recurso potestativo de reposición: - En primer lugar, invoca que la infracción que se le imputa no se ha producido en ningún momento por lo que la resolución dictada, conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1.
31. a)de la LRJPAC, adolece de vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, siendo dos los motivos que lo justifican: primero, insiste nuevamente el recurrente en la inexistencia del tratamiento de datos al corresponder estos a un empresario individual por lo que el asunto planteado quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Ley y, por consiguiente, la inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD En relación con las manifestadas realizadas en el sentido de que los datos del denunciante no tienen la consideración de datos de carácter personal, hay que señalar que el artículo 1 de la LOPD que dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas,….”. Por su parte, el artículo 2 del RLOPD, relativo al ámbito objetivo de aplicación, que en su apartado 3 establece: “Asimismo, los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal”. (El subrayado es de la AEPD) A los efectos que nos ocupan, lo relevante es que el recurrente comunicó al fichero de morosidad datos que identifican a la persona física del denunciante, datos personales por excelencia como son su nombre y apellidos y el NIF. Es sobre el carácter que debe atribuirse a estos datos, que identifican al mismo tiempo al titular de la empresa, sobre lo que versa la cuestión previa plateada por la representación de la denunciada. La aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos a aquellos supuestos en que los datos personales objeto de tratamiento corresponden a personas físicas que tienen la condición de empresarios, fue abordada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de febrero de 2007 (Rec. 732/2003) que aunque referida a la LORTAD sentó una doctrina plenamente aplicable bajo la vigencia de la LOPD. Con posterioridad a la precitada Sentencia y a la entrada en vigor del RLOPD, la Audiencia Nacional ha dictado varias resoluciones en la que acoge y ratifica los argumentos expuestos por el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia. Así las SSTAN de 10 de diciembre de 2010 y de 8 de octubre de 2010 (Rec 741/2009 y 423/2009, respectivamente). En la STAN de 10 de diciembre de 2010 el Tribunal se pronunció, desestimándola, sobre la pretensión de la recurrente de impugnar la resolución dictada por la AEPD por estar el asunto discutido fuera del ámbito de aplicación de la LOPD. La recurrente argumentó que estaban “excluidos del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos el tratamiento de los datos referidos a las personas jurídicas y por extensión, como aquí sucede, a los datos referidos a la esfera empresarial de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 persona física, pues la contratación de la línea telefónica se realizó en nombre de la empresa “Merkea” y fueron comunicados por la denunciante en calidad de persona autorizada y el domicilio facilitado es el domicilio empresarial y no el personal”. Cuestión, la planteada por la recurrente en el recurso contencioso administrativo resuelto por la STAN de 10 de diciembre de 2010, que gurda un total paralelismo con la pretensión formulada por Yell. El Fundamento Jurídico Tercero de la STAN que examinamos resolvió, desestimándolo, ese motivo de impugnación y ofreció el siguiente razonamiento: <<(…) La aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos cuando se tratan datos correspondientes a personas físicas que tienen la condición de empresarios o sean titulares de una empresa ha sido abordada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2007, criterio que ha sido recogido y reiterado en la sentencia de esta Sección de 8 de octubre de 2010 (recurso: 423/2009), en la que se afirma: “pocas dudas ofrece la consideración de las circunstancias de identidad personal de los profesionales individuales como datos objeto de protección legal, pues, como indica su exposición de motivos, se trata de proteger la privacidad como concepto más amplio que el de intimidad, en tanto que esta protege la esfera en la que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona - el domicilio, las comunicaciones…-, mientras que la privacidad constituye un conjunto más amplio de facetas de la personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado. Subjetivamente, el ámbito de la LORTAD, como señala la Sentencia recurrida, se concreta a los datos de las personas físicas, así resulta de los arts. 2.1 y 3 de la misma, señalando este último que se entenderá por datos de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; en el mismo sentido se expresa la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos..(…) Es claro que los Arquitectos y Promotores a los que se refiere el litigio participan de la naturaleza de personas físicas y que no dejan de serlo por su condición de profesionales o agentes que intervienen en el mercado de la construcción , por lo que los datos personales relativos a los mismos, quedan amparados y sujetos en cuanto a su tratamiento informatizado a las previsiones de la LORTAD; y es que desde este punto de vista subjetivo la exclusión del ámbito de aplicación de la LORTAD no viene determinada por el carácter profesional o no del afectado o titular de los datos objeto de tratamiento, sino por la naturaleza de la persona física o jurídica titular de los datos, en cuanto sólo las personas físicas se consideran titulares de los derechos a que se refiere el art. 18.4 de la Constitución. Por ello, la argumentación que la parte recurrente efectúa en relación con el carácter empresarial de la actividad desarrollada por los profesionales... (…) carece de virtualidad a los efectos de excluir el tratamiento de sus datos personales del ámbito de aplicación de la LORTAD, pues ello no priva ni altera la naturaleza de tales datos en cuanto conciernen a dichas personas físicas. Para que el planteamiento de la parte resultara determinante de la exclusión sería preciso acreditar que la intervención en el mercado se produce como persona jurídica, haciendo uso de las distintas posibilidades que el ordenamiento establece al efecto (Sociedad, Empresa….) y que los datos en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 cuestión vienen referidos a dicha persona jurídica, que no es el caso. La postura de la recurrente, como ya señaló la Sala de instancia, llevaría a excluir de la aplicación de la LORTAD, el tratamiento de los datos personales de cualquier profesional por el solo hecho de participar en el mercado de bienes o servicios correspondiente, privando a tales ciudadanos del amparo y tutela del derecho que les reconoce el art. 18.4 de la Constitución y en contra de las previsiones de la referida Ley Orgánica, (..) Otra cuestión será determinar en cada caso y bajo el amparo y aplicación de la LORTAD, el carácter personal o no del dato de que se trate, que en este caso y como se ha indicado antes no puede ponerse en duda, pues se refiere al nombre, profesión, domicilio y demás circunstancias personales de los afectados, lo que es distinto de las relaciones sociales o profesionales que, según doctrina del Tribunal Constitucional invocada por la recurrente, no se comprenden en el derecho a la intimidad.” Razones que resultan por entero trasladables al supuesto que nos ocupa, pus si bien en la conversación telefónica (…) Doña Graciela dijo contratar la línea para su empresa “Merkea” y como persona autorizada, facilitó sus datos personales proporcionando su nombre completo , su DNI y su número de cuenta corriente. (..) Se trata de una empresa individual (…) y facilitó sus datos personales, incluyendo su nombre y el DNI propio(….) . En definitiva, se trataba de una empresa individual que se dio de alta aportando sus datos personales, situación que permite entender que, en cuanto empresario autónomo, su situación a tales efectos es por entero asimilable a la tomada en consideración en la sentencia reseñada y, por lo tanto, le resulta aplicable la Ley de Protección de datos . >>. A la luz de lo señalado por el Tribunal Supremo como por la Audiencia Nacional se concluye que el objeto de protección de la LOPD es la “privacidad” , concepto más amplio que la intimidad; que el ámbito de aplicación de la LOPD viene determinado por la “naturaleza” de la “persona”, -física o jurídica-, titular de los datos; que el carácter empresarial de la actividad desarrollada carece de relevancia a efectos de delimitar el ámbito subjetivo de aplicación de la LOPD y de excluir del mismo el tratamiento de determinado datos, pues no es una circunstancia capaz de privar o alterar la naturaleza de los datos en cuanto conciernen a personas físicas. Y precisan que, si bien debe determinarse en cada caso el carácter personal o no del dato tratado, ninguna duda plantea que tienen ese carácter datos como el nombre y apellidos, e incluso el domicilio y la profesión. A mayor abundamiento, en el caso debatido por la STAN de 10 de diciembre de 2010 el Tribunal estimó plenamente aplicable la LOPD y el RLOPD cuando los datos tratados fueron los relativos al nombre, apellidos y DNI de una empresaria individual. En atención a lo expuesto, debemos concluir que el asunto sobre el que gira esta controversia,- en el que los datos objeto de tratamiento han sido el nombre, apellidos y NIF de la denunciante, quien tiene a su vez la condición de empresario individual y, en cuanto tal, es cliente de la recurrente-, queda incluido en el ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos. Estos datos, por su naturaleza, tienen el carácter de datos personales y, si bien al tratarse de empresarios individuales o autónomos identifican al tiempo al individuo y a la empresa que él desarrolla no son en ningún caso asimilables a aquellos a los que alude el artículo 2.3 del RLOPD, los datos de “empresarios individuales que hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes” . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 A mayor abundamiento debemos recordar también que el Tribunal Constitucional insiste en que, en caso de duda, se deberá optar siempre por la tutela del derecho fundamental a la protección de datos personales. En cuanto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, insiste el recurrente en la inexistente vulneración del principio de calidad del dato recogido en el citado artículo. Sin embargo, como ya se ha señalado en la resolución recurrida, consta acreditado que los datos de carácter personal del denunciante figuraron incluidos en el fichero ASNEF, con fechas de alta y baja respectivamente: 19/11/2007-07/04/2009, por un importe impagado de 614,67 euros; 17/12/2007-07/04/2009, por un importe impagado de 256,82 euros y, del 16/07/2009-29/03/2012, por importes impagados de 430,78 y 256,82 euros. Incidencias que fueron informadas por el recurrente, no respondiendo con veracidad a la situación del denunciante (en aquel momento), ya que la deuda informada al fichero y mantenida con posterioridad no era cierta, vencida ni exigible. Que los importes informados no reunían los requisitos de certeza, vencimiento y exigibilidad resultan de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró (Barcelona), en cuyo fallo se señala que “Que desestimando la demanda interpuesta por …. debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contra el mismo formulados”. Señala el artículo 245.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que “3. Son sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley”. Hay que indicar que con anterioridad a la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró (Barcelona), fue promulgada la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, en cuyo artículo 4 se modifican determinados artículos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil; entre ellos el artículo 455.1 que quedaba redactado en los siguientes términos: “1. Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros.” No obstante, hay que indicar que la Disposición final tercera de la Ley, relativa a su entrada en vigor, señala que “La presente Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el “Boletín Oficial del Estado”. Y la Disposición transitoria única relativa a los procesos en trámite, establece que “Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior”. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, fue dictada el 19/10/2011, por lo que de conformidad con lo que antecede no le era aplicable la nueva legislación procesal. Contra la citada sentencia cabía interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, dentro del quinto día desde su notificación. Sin embargo, según consta en Diligencia de Ordenación dictada por el Secretario Judicial del citado Juzgado, el recurso no llego a interponerse, por lo que la sentencia adquirió firmeza y, a pesar de ello, el recurrente mantuvo los datos en el fichero hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 29/03/2012. - En segundo lugar, se arguye que la AGPD ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico por no haber tenido en cuenta la concurrencia de circunstancias atenuantes, posibilitando una rebaja en la calificación de la infracción de grave a leve prevista por el artículo 45.5 de la LOPD y que debe llevar a la anulación de la resolución, de conformidad con el artículo 63.1 de la LRJAP y PAC Sin embargo, tal alegato no puede ser admitido, porque tal como se pone de manifiesto en la resolución sancionadora no concurren significativamente dos o más circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD para aplicar la atenuante privilegiada prevista en el artículo 45.5.
32. a)de la LOPD. Asimismo, la resolución sancionadora ha tomado en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en e! artículo 45.4 de la LOPD, resultando ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida. En cuanto al principio de proporcionalidad, la Audiencia Nacional en sentencia de 21.01.2004 considera que el artículo 45.5 “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. Además, en cuanto a la circunstancia prevista en la letra
33. a)del artículo 45.4 de la LOPD, ya señala la A.N. en sentencia de 24/04/2013 que “en modo alguno puede operar como circunstancia atenuadora de la responsabilidad el carácter no continuado de la infracción, contemplándose en la norma solo como circunstancia agravante la continuidad infractora o, lo que es lo mismo, el carácter continuado de la infracción, como es natural”. Por lo que se refiere a la ausencia de intencionalidad, como ya se había indicado en la resolución sancionadora, la infracción que aquí se imputa admite la comisión culposa o negligente, de forma que el dolo opera como un criterio de graduación de la sanción, por cuanto supone en definitiva un plus de responsabilidad (artículo 131.3.
34. a)de la Ley 30/19992). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional ha señalado que ni siquiera la concurrencia de buena fe justifica en ciertos casos la ausencia de culpa o negligencia, como acontece en aquellos supuestos, como el que ahora nos ocupa, en los que existe un deber de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. Es oportuno recordar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24.05.2002 en la que el Tribunal expone: “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa –como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12 de marzo de 1975 y 10 de marzo de 1978, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional”. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
35. h)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse, basta con una remisión a los hechos acreditados y a la denuncia para verificar su existencia. Al denunciante le fue atribuida la condición de deudor por un saldo impagado que no era cierto, como lo acredita la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró pero, una vez dictada ésta, hay que tener en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 cuenta el tiempo que estuvieron asociados los datos del denunciante a la deuda inexistente e informados en el fichero de solvencia. También la Audiencia Nacional ha señalado en fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. Menciona igualmente la representación de EVEREST la falta de reincidencia y la acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de control; sin embargo, como ya se señalaba en la resolución recurrida, se hace necesario indicar que dichas circunstancias no pueden ser invocadas como atenuantes de la conducta infractora, premiando la no infracción de la normativa sobre protección de datos y el cumplimiento de deberes que la ley impone especialmente a las entidades que por su actividad manejan un volumen elevado de datos. Además, si al procedimiento sancionador le son de aplicación, sin excepciones, los principios inspiradores del derecho penal, parece obvio que dichas circunstancias no pueden ser tenidas en cuenta como atenuantes, teniendo el efecto de beneficiar al infractor; en ese mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en numerosas sentencias, entre otras, la de fecha 10/05/2013, cuando establece “Así las cosas, el art. 45.4 de la LOPD contempla en la actualidad circunstancias que podríamos denominar agravantes, y no solo atenuantes de la responsabilidad,… Si ello lo relacionamos con que para aminorar la sanción, a tenor del apartado 5 del art. 45 de la LOPD deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo art. 45, y además de manera "significativa", circunstancias significativas que no se dan en el presente supuesto y que además, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante la reincidencia, y es un hecho notorio la reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de la sociedad recurrente. A ello debemos de añadir, que la parte actora no actuó con la debida diligencia ya que de conformidad con la documentación que figura en el expediente, el denunciante se puso en contacto en varias ocasiones con la parte demandante para exponer su disconformidad con las penalizaciones aplicadas…” Como con anterioridad se señalaba, la resolución sancionadora ha tomado en consideración los criterios de graduación de las sanciones en aras a determinar la sanción que corresponde imponer, advirtiendo circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en el artículo 45.4, apartados
36. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
37. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
38. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de una gran empresa, por cuota de mercado. Además, como señala la Audiencia Nacional en sentencia de 10/05/2013, anteriormente mencionada “…,y el elevado volumen de tratamientos efectuados por tal entidad actora opera como circunstancia agravante (y no como atenuante), dado el mayor rigor que, para dichas empresas que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 manejan un elevado volumen de datos, se exige por la doctrina de esta Sala”. - Por último, por lo que se refiere a la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD, añadido al artículo 45 de la LOPD, de conformidad con la modificación establecida por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (en lo sucesivo LES), se informa al recurrente que no procede dicha previsión. En el citado artículo se establecen los requisitos cuya concurrencia es imprescindible para que sea posible la aplicación de la medida “excepcional” del apercibimiento; excepcionalidad que no es posible contemplar en el presente caso, dada la naturaleza de la infracción cometida y, como se señalaba en el párrafo anterior, al tratarse de una empresa vinculada con la realización de tratamiento de datos de carácter personal, el volumen de negocio o actividad del infractor y el carácter continuado de la infracción, que ha permitido acordar la apertura de un procedimiento sancionador y no apercibir al sujeto responsable. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, el recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por EDITORIAL EVEREST S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 26 de julio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00071/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad EDITORIAL EVEREST S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es