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REPOSICION-PS-00078-2013

1/14 PS/00078/2013 RECURSO DE REPOSICIÓN Nº RR/00716/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Vodafone España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00078/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 26 de julio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00078/2013, en la que se acuerda: “Imponer a la entidad a Vodafone España SAU las siguientes sanciones: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica.” Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 09/08/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 1. 28/11/11, alta que figura con los datos del cliente nº ***CLIENTE.1, los de la persona denunciante y su teléfono de contacto (***TEL.1), como titular de la línea ***TEL.2 (cuenta ***CTA.1) y baja el 18/07/12; y de la línea ***TEL.3 (cuenta ***CTA.2) de alta desde 13/12/11 y de baja el 06/02/2012 por no pago. Figura como dirección de envío de facturas para ambas líneas la (C/.........................1) (Madrid) y como datos bancarios para domiciliación de pagos la cuenta ***CCC.1. (folios 36-42) 2. 01/12/11, fecha de la primera factura emitida por Vodafone de las líneas en cuestión. En total figuran emitidas las siguientes facturas: ? Cuenta ***CTA.2 ***FACTURA.1, 15/07/2012, 0 € C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 ***FACTURA.2, 15/06/2012, 0 € ***FACTURA.3, 15/05/2012, 0 € ***FACTURA.4, 15/04/2012, 0 € ***FACTURA.5, 15/03/2012, 0 € ***FACTURA.6, 15/02/2012, 558.8 € ***FACTURA.7, 15/01/2012, 286.72 € ***FACTURA.8, 15/12/2011, 001.57 € ? Cuenta ***CTA.1 ***FACTURA.9, 01/07/2012, 0 € ***FACTURA.10, 01/06/2012, 0 € ***FACTURA.11, 01/05/2012, 0 € ***FACTURA.12, 01/04/2012, 0 € ***FACTURA.13, 01/03/2012, 0 € ***FACTURA.14, 01/02/2012, 98.04 € ***FACTURA.15, 01/01/2012, 43.84 € ***FACTURA.16, 01/12/2011, 02.35 €. (folio 43) 3. 23/01/12, aviso de pago de Vodafone a la persona denunciante por importe de 43.84 € de la cuenta número ***CTA.1. (folios 4-5) 4. 08/02/12, factura emitida por Vodafone por importe de 45,43 €, correspondientes al servicio de telefonía de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.4, del número de cuenta ***CTA.3 a nombre de la persona denunciante (A.A.A.). (folio 17) 5. 10/02/12, aviso de pago de Vodafone a la persona denunciante, por importe de 286,74 € de la cuenta número ***CTA.2. (folios 6-7) 6. 26/02/12, requerimiento de pago previo a inclusión en ficheros de morosos notificado por Vodafone a la persona denunciante, por importe de 847,09 € de la cuenta número ***CTA.2. (folios 23-24) 7. 29/02/12, denuncia en la Policía Local del Ayuntamiento de Esparraguera: que con Vodafone tiene contratadas dos líneas de teléfono (***TEL.1 y ***TEL.4), que dicha operadora le ha enviado dos facturas (43,84 € y 20 €) de otras dos líneas de teléfono que no ha contratado. (folio 3) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 8. 01/03/12, reclamación enviada por fax a la empresa de recobros de Vodafone (Crédit & Risk Solutions SL). (folio 8) 9. 02/03/12, entrada de la denuncia de A.A.A. en la AEPD. (folios 1-2) 10. 12/03/12, aviso de pago de Vodafone a la persona denunciante por importe de 141.88 € de la cuenta número ***CTA.1. (folios 25-26) 11. 30/04/2012, en el Registro Telefónico figura anotado: “Cliente indica que solo reconoce las líneas ***TEL.5 y ***TEL.4 y que se le están facturando otras que no reconoce. Se verifica a nivel de casos anteriores cliente tiene caso anterior ***CASO.1 en el que le envían copia de factura Se verifica a nivel de interacciones relacionadas cliente anexa denuncia además de copia de las facturas afectadas El 06/02/12 el diente llama para indicar que no reconoce unos números que aparecen en su factura lo remiten a fraude ***FACTURA.17 pero no se deja gestión realzada desde fraude. Se verifica a nivel de 10.1 cliente tiene 4 cuentas una en dp:  La ***CTA.5 sin movimientos.  La ***CTA.3 con deuda de 0.36 € en la que tiene asociada las líneas ***TEL.1 y ***TEL.6 reconocidas por él.  La ***CTA.4 con deuda de 141.88 € en dt asociada a la línea ***TEL.2. A nivel de histórico esta línea fue dada de alta el 28/11/11. [***TEL.7 0101 Alta de Promoción de Captación GSM PERMAVAL el día 28/11/2011 16:25:41 por ACTIVA del Dpto. de Activaciones. AC_FVC...PORTA 28/11/2011]. Tiene permanencias activas. [PERMAVAL Captación Perm. En Vodafone Paralizado 28/11/2011 16:25:41 C049 100,00 28/05/201304:2500 ***************. PERMAVAI. Captación Perm. en Plan de Precios Paralizado 28/11/2011 16:25:41 C073 50,00 28/05/201204:25:00.] A nivel de le facturación tiene consumo.  La ***CTA.2 con deuda de 847.09 € asociada a la línea ***TEL.3 con permanencias. [PERMAVAL Captación Perm. En Vodafone Paralizado 13/12/2011 15.47:57 C049 100,00 13/06/201303:47:00 **************1 PERMAVAL Captación Perm. en Plan de Precios Paralizado 13/12/2011 15:47:57 C073 50.00 13/06/201203:47:00.] C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 A nivel de la facturación tiene consumos. Se decide crear Caso a fraude para que verifiquen la procedencia de la reclamación del cliente CIERRE DEL CASO 30/04/2012 21:36:52 blerne34 No fraude a la espera doc.alta. Cierro caso.” (folios 44-45) 12. 06/08/12, fecha del informe de Vodafone a petición de la AEPD en el que afirma que en sus bases de datos figura como distribuidor, a través de los que se contrataron ambas líneas, Internity (*********). La ***TEL.3 en la tienda del CC El Ventanal de la Sierra en la (C/..................1) y la ***TEL.2 en la tienda del CC Carrefour de XXXXXXXXXXXX, local 16. (folios 34-35 y 46). 13. 06/08/2012, con el informe esta fecha también adjunta el manual de proceso general de activaciones, donde se lee: “Para iniciar el proceso de contratación, la persona contratante deberá validar su identidad con la siguiente documentación acreditativa en función del tipo y origen del Cliente: 1.- CLIENTE NACIONAL: - DNI/NIF del titular (original y en vigor). - Documento bancario: original de la cartilla bancaria con titularidad del Cliente u original de un recibo bancario a nombre del Cliente con los datos de la cuenta bancaria donde se domiciliaran los recibos de Vodafone (ambos documentos deberán tener como fecha de emisión no superior a 90 días). - Contrato Vodafone cumplimentado y firmado en tienda.” “Cualquier proceso de activación genera 3 copias: copia Cliente, copia Vodafone y copia Distribuidora • Es obligatorio entregar SIEMPRE la copia del contrato al Cliente. • Es obligatorio enviar la copia de Vodafone por correo junto con la documentación correspondiente de forma semanal, para poder cumplir los plazos de entrega de documentación cuando ésta es requerida por necesidades de acreditación legal. • La copia que debe quedarse en el punto de venta (copia para el Distribuidor) se debe guardar en tienda durante 6 años, según la legislación actual. La copia de Vodafone con la documentación correspondiente al alta, debe ser enviada dentro de los sobres blancos suministrados para tal efecto, al siguiente apartado de correos: Vodafone España S.A.U Apdo. de Correos n° *** F.D. ***** XXXXXXXXXXXX GUADALAJARA” (folios 47-53) >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 TERCERO: Vodafone España SAU ha presentado en fecha 09/09/13, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en básicamente, en la reiteración literal de sus alegaciones presentas en el procedimiento sancionador FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Vodafone España SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VIII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Vodafone que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Vodafone es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de Vodafone como titular de dos líneas telefónicas que la denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde se obtuvieron esos datos, nada difícil si se tiene en cuenta que la persona denunciante ya era cliente por otras dos líneas. Tampoco ha acreditado la identificación con el DNI de la persona solicitante del servicio de telefonía. No ha acreditado que a la persona denunciante se le haya notificado documento de bienvenida o de entrega de contratos o terminales telefónicos, o respuesta del destinatario. C. A pesar de no haber realizado ninguna actividad de control o verificación de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 contratación activa la línea, sin seguir el manual propio de procedimiento general de activación. Más tarde comienza a emitir facturas sin consumo acreditado. Como las resultan impagadas dan de baja las líneas y comienzan a reclamar el pago de esas facturas. D. No se ha acreditado que los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos hayan cesado, a fecha de hoy, que se le haya comunicado al denunciante la anulación de las facturas y la deuda, y la cancelación de sus datos referentes a esas dos líneas no contratadas en todos los ficheros donde hubieran sido incorporados. E. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente, sin corresponder a la realidad. III Se imputa a Vodafone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Vodafone se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, asociados a unos servicios de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros y tratados para la emisión de facturas por servicios asociados a la denunciante. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de VODAFONE no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Vodafone acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la contratación. Tampoco ha aportado grabación de conversación telefónica con el cliente para solicitar el alta de los servicios a la entidad, ni ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con las líneas controvertidas sobre las que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que prestó consentimiento en la contratación el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajusto su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV Vodafone ha declarado que la contratación de los servicios asociados a la denunciante se efectuó a través de empresa de servicios contratada con establecimiento mercantil abierto al público. Asumió los datos proporcionados y según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, Vodafone –en el desarrollo de los contratos supuestos- asoció los datos personales de la persona denunciante a una deuda que no le correspondía, e insistentemente le reclamó el pago. Procede, por tanto, imputar a una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. En este caso, VODAFONE ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios de unas líneas que no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que Vodafone hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos en sus Sistemas de Información, y las consiguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. V El artículo 44.3.
  3. b)y
  4. c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  6. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputa a VODAFONE, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en el fichero Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  7. b)y
  8. c)de la citada Ley Orgánica. VI En lo que se refiere a la alegación efectuada por VODAFONE relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. Por estas razones, dicha alegación debe ser desestimada. VII El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Han de considerarse las nuevas cuantías establecidas para las infracciones graves en el artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, por virtud del principio de aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad VODAFONE, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. VIII. Vodafone solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, sin indicar el apartado concreto, por tres circunstancias: 1. Actitud diligente [45.5.b)]. Afirma que no incluyó los datos de la persona denunciante en fichero de morosos y dejó de requerir cualquier deuda cuando tuvo constancia de estar ante un fraude. Es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. Los hechos declarados probados no han sido impugnados, no han aportado documento alguno con las alegaciones a la propuesta. En ellos se hace constar que Vodafone, sin contrato firmado ni grabación, dio de alta a la persona denunciante –que ya era clienta pagadora de dos líneas- en dos líneas más, el 28/11/11 la primera. Emitió facturas en los ocho meses siguientes, ninguna de cancelación de las emitidas. Las facturas fueron dirigidas a una dirección de Aranjuez. El cargo de la primera, y de las siguientes, fue devuelto impagado por la denunciante, que efectúa reclamaciones inmediatamente por medio de teléfono que no consiguieron otro resultado que, a partir de ese momento, el primer aviso de pago (23/01/12) y demás notificaciones fueran dirigidos a su domicilio en Esparreguera. Envió avisos de pago y requerimientos previos. Desactivó una de ellas por no pago el 06/02/12. Vodafone siguió reclamando el pago a través de la empresa de recobros Credit & Risk Solutions SL, a quien la denunciante remite por fax el 01/03/12 el primer escrito de reclamación con las denuncias ante la Policía local y la AEPD. La 1ª actuación de Vodafone, posterior a esa reclamación es el 12/03/12, con el envío de un aviso de pago de 141,88 €. La 2ª actuación de Vodafone es emitir la factura ***FACTURA.5 sin consumo el 15/03/12 y tres más por una de las cuentas y cinco más por la otra cuenta. La 11ª y última actuación conocida de Vodafone es dar de baja por impago la línea ***TEL.2 el 18/07/12. No consta que haya anulado la deuda reclamada, ni por factura rectificativa ni por otros medios. No consta que haya comunicado a la persona denunciante la baja definitiva de las líneas y la cancelación de las deudas de relacionadas con esas líneas objeto de la denuncia. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
  24. b)de la LOPD. Trascurren casi ocho meses desde que efectúa las altas inconsentidas y la baja de la última línea. Y no hay constancia de actuación alguna por propia iniciativa o a instancias de la denunciante que pueda considerarse como suficiente diligente para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. 2,- Conducta del afectado induce la infracción [45.5.c)]. Afirma que ella o un tercero, dieron de alta dos servicios en una tienda del distribuidor …, siendo la primera obligada en guardar y custodiar sus datos de manera diligente …, diligencia que no ha existido en el presente supuesto. Cuando la imputada no ha acreditado la existencia de los contratos objeto del tratamiento de datos inconsentido -por ningún medio de prueba admitido en derecho-, no puede afirmar que la denunciante es responsable de esos hechos que no ha podido probar y menos que le han inducido a realizar unas actuaciones calificadas como infracciones de la LOPD. En consecuencia, esta circunstancia alegada no puede ser tenida en cuenta para la aplicación del 45.5.c). 3.- Concurrencia significativa de varios criterios de 45.4 [45.5.
  25. a)
  26. a)Carácter continuado de la infracción. Afirma que trató, conforme a la LOPD, los datos personales proporcionados por una contratación presencial hasta que fueron dados de baja por impago. Si la contratación presencial no ha sido probada, ni ninguna otra forma de otorgamiento de consentimiento inequívoco, no puede considerarse el tratamiento de datos conforme a la LOPD, porque carece del consentimiento del titular de los datos. Igualmente, no es conforme a la LOPD el tratamiento de datos personales asociados a una deuda, que no puede considerarse exigible y exacta. Datos que a pesar de la posición en contra de la titular de los datos permanece en la base de datos de la imputada, sin anular. Ha de concluirse que el tratamiento es continuado desde el alta de la primera hasta el último documento aportado por Vodafone a este procedimiento.
  27. c)Vinculación de la actividad con tratamiento de datos. Afirma que siempre vela por el cumplimiento de la normativa de protección de datos personales. Para ello implementa planes de acción para recuperar los contratos de alta, entre otros, como ha puesto en conocimiento de la Agencia en reciente reunión. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que Vodafone España es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, dentro del Grupo Vodafone, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. Por ello mismo se le exige una mayor diligencia en el tratamiento de los datos de sus clientes y de todas aquellas personas susceptibles de serlo, en mayor grado que el observado en los hechos de referencia.
  28. d)Volumen de negocio. Afirma que debe tenerse en cuenta los volúmenes de deuda que maneja … en cada momento, por servicios contratados junto con un terminal y prestados de manera correcta que son impagados por los clientes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 La circunstancia que la LOPD en su artículo 45.4.
  29. d)introduce hace referencia al mayor o menor volumen de negocio de la entidad imputada para graduar el importe de la sanción que ha de imponerse. En ningún caso habla de las deudas que en su actividad se ve obligada a soportar por la implantación de planes de captación de clientes o de los clientes morosos. Estos son riesgos empresariales de la actividad. El volumen de negocio invocado hace referencia a las cuentas de resultados de la entidad por sí y dentro del grupo al que pertenece. En la página Web de la compañía en España figuran unos resultados de ingresos totales de 6.637 millones de euros. Figuran las siguientes Conclusiones: • Fuerte ritmo de crecimiento de los ingresos por servicios (13,1%) y del EBITDA (15%) • El crecimiento se apoya en el aumento de la base de clientes (10,1%) y en el mantenimiento del ARPU • En un mercado cada vez más competitivo, Vodafone ha incrementado su cuota de mercado de ingresos en 1,3 p.p hasta el 34,6% • Vodafone España lidera la oferta de servicios 3G, que impulsan el crecimiento de los ingresos por servicios de datos • En el cuarto trimestre se ha mantenido el crecimiento de Vodafone en España, incrementando cuota tanto en clientes como en ingresos por servicios • En mayo, se han superado los 15 millones de clientes. Los datos se refieren al ejercicio que terminó en 31/03/07. No puede especularse con los resultados con los resultados de ejercicios posteriores, considerando la crisis y la recesión que se desarrolla desde entonces, pero son resultados representativos del volumen de negocio de la imputada. Estas tres circunstancias que Vodafone invoca como relevantes conforme a lo exigido en el 45.5.
  30. a)no pueden considerarse de modo favorable a la imputada. Antes bien han de ser consideradas como agravantes a lo hora de fijar el importe de las sanciones Por tanto, se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, en aplicación del principio de proporcionalidad, procede la imposición de dos multas por importe de 50.000 euros. >>>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Vodafone España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Vodafone España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 26 de julio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00078/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Vodafone España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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