1/21 Procedimiento nº.: PS/00079/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00631/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad INFORIESGOS S.A. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00079/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 4 de agosto de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00079/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad INFORIESGOS, S.A., una sanción de 10.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada a la reseñada entidad, en adelante la recurrente, en fecha 11 de agosto de 2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00079/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO:Con fecha 19 de octubre de 2015 se registra de entrada en la AEPD escrito de Don A.A.A., (en lo sucesivo el denunciante) manifestando que con posterioridad a haber solicitado a la entidad INFORIESGOS, S.A. la retirada de sus datos personales para fines publicitarios dicha empresa continúa enviándole comunicaciones comerciales. SEGUNDO: En la página 6944 del Boletín Oficial del Registro Mercantil nº **, de fecha 3 de febrero de 2009, aparece inscrito el cese/dimisión de “A.A.A.” como administrador solidario de la mercantil Arquitectura y Técnicas de Ingeniería y Medio Ambiente, S.L. en Liquidación. (folio 369) ) TERCERO: En la Lista Oficial de Arquitectos Peritos Judiciales del año 2014 que aparecía accesible a través de la página web http://www............pdf del Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana figuraban los siguientes datos del denunciante. (folio 377) [DATOS.1] Especialidad XXX C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 CUARTO: INFORIESGOS, S.A. ha manifestado que los datos de carácter personal del denunciante obrantes en sus ficheros proceden de fuentes accesibles al público., Según detalle facilitado por esa empresa, los datos incorporados coinciden con los que aparecían en el enlace reseñado en el anterior Hecho Probado . (folios 71, 154, 292, 293) QUINTO: Con fechas 12, 16 y 25 de marzo de 2015 el denunciante recibió tres correos electrónicos con noticias del sector de arquitectura y empresa en su dirección ...1@... procedentes de las direcciones .....@arquitecturayempresa.es y ....@infocif.es. (folios 4 al 12, 17 al 20) Ambos mensajes contenían un enlace para darse de baja y una cláusula informativa en la que indicaban que los datos habían sido incorporado al fichero de “USUARIOS/CLIENTES” de INFORIESGOS, S.A., entidad responsable del mismo, para las finalidades de gestión de los usuarios y clientes de la compañía. En dicha cláusula se informaba: “Usted podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en la dirección de INFORIESGOS, S.A., pudiendo utilizar para ello cualquiera de los canales de comunicación de los que disponga, bien sea dirigiéndose personalmente a sus oficinas o mediante comunicación escrita dirigida a la dirección del Responsable del Fichero acompaña da de copia de su DNI , pasaporte o título equivalente.” Como datos de contacto se ofrece una dirección postal, un teléfono 902 de Atención al Cliente y la dirección de correo electrónico ....@infocif.es. SEXTO: Con fecha 18 de marzo de 2015 el denunciante remite desde su cuenta de correo electrónico ...1@... a la dirección ....@infocif.es petición de exclusión de sus datos personales para fines de publicidad y prospección comercial. También solicita que se le notifique por escrito el resultado de la exclusión practicada. Junto a la petición el denunciante adjunta copia de su DNI . (folios 13 al 15, 21 y 22). SÉPTIMO: Con fecha 25 de marzo de 2015 el denunciante reitera, por el mismo medio, su solicitud de exclusión de sus datos personales para fines de publicidad y prospección comercial, así como su petición de comunicación del resultado de la exclusión practicada. (folio 21) OCTAVO: Con fecha 5 de octubre de 2015 el denunciante se reitera la misma petición efectuada ante INFORIESGOS, vía correo electrónico, con fechas 18 y 25 de marzo de 2015. Junto a esta tercera solicitud el denunciante adjunta copia de su DNI (folios 50al 52) NOVENO: Con fechas 23 de marzo y 13 de octubre de 2015 el Departamento de Atención al Cliente de INFORIESGOS, S.A. contesta las solicitudes de exclusión del denunciante señalándole que sus datos habían sido obtenidos de fuentes accesibles al público, como son las publicaciones del Boletín Oficial del Registro Mercantil, recomendándole que se dirija al mismo para que procedan a su baja. Estas comunicaciones se remiten a la cuenta de correo electrónico del denunciante ...1@... desde la dirección ....@infocif.es . (folios 16, 56, 57 ). DÉCIMO: Con fechas 1, 15 y 29 de abril, 24 de junio, 16, 23 y 30 de septiembre y 7 y 15 de octubre de 2015 el denunciante recibe en la dirección ...1@... nueve correos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 electrónicos con información de noticias del sector de arquitectura y empresa remitidos desde la dirección .....@arquitecturayempresa.es. En todos los envíos aparece identificado como remitente y responsable del fichero utilizado para el envío la entidad INFORIESGOS, S.A. (folios 23 al 49, 53 al 55, 58 al 61) UNDÉCIMO: Con fecha 26 de enero de 2016 el Departamento de Atención al Cliente de INFORIESGOS, S.A. comunica al denunciante por vía de correo electrónico y mediante burofax lo siguiente: “En contestación a su petición de modificación de datos, tenemos que indicarle, que se ha procedido a la modificación de nuestra base de datos”. El envío remitido vía burofax fue entregado el 4 de febrero de 2016 al denunciante (folios 135 al 142, 224) DUODECIMO: En el Registro General de Protección de Datos la mercantil INFORIESGOS, S.A. figura como responsable del fichero denominado “Clientes y Usuarios”, que tiene como finalidad y usos previstos descritos “Comercio electrónico; publicidad y prospección comercial; cumplimiento/incumplimiento de obligaciones dinerarias” (folio 274) DECIMOTERCERO: En el artículo 2 de las Disposiciones Generales contenidas en los “Estatutos de la sociedad INFORIESGOS, S.A.” figura que “La sociedad tiene por objeto la consultoría, el soporte, el desarrollo, la explotación, la distribución y la venta de productos de tecnología e información. El desarrollo de servicios de bases de datos de información comercial,, mercantil, económica y jurídica. La venta e intermediación telemática de todo tipo de productos y servicios. La elaboración de guías telefónicas así como la creación y difusión de noticias de prensa, en ambos casos, en formato impreso o electrónico, tanto de particulares como de negocios, personas físicas o jurídicas, de ámbito nacional o provincial , por cuenta propia o para terceras personas o entidades.” (folio 91) DECIMOCUARTO: En el Registro Mercantil Central consta que el objeto social de INFORIESGOS, S.A.: ”La consultoria, el soporte, el desarrollo, la explotación, la distribución y la venta de productos de tecnología e información. El desarrollo de servicios de bases de datos de información comercial, mercantil, económica y jurídica. La venta e intermediación telemática de todo tipo de productos y servicios” (folios 154 269)>> TERCERO: La recurrente ha presentado en fecha 9 de septiembre de 2016 recurso de reposición en la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., registrado de entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos con fecha 12 de septiembre de 2016, solicitando la revocación de la resolución recurrida y, subsidiariamente, la revisión de los criterios de graduación tenidos en cuenta a los efectos de imponer una multa de 900 euros de conformidad con lo dispuesto los apartados 4 y 5 del artículo 45 de la LOPD, lo que sustenta con arreglo a los siguientes argumentos: - Primero, adjuntan declaración del denunciante manifestando que en modo alguno pretendía que se les impusiera una sanción tan elevada y que el envío de los correos electrónicos no le causó perjuicio o daño alguno. - Segundo, manifiestan su disconformidad en la valoración realizada de los criterios del artículo 45.4 de la LOPD para la graduación de la multa, ya que no está justificada una sanción tan elevada en tanto que los criterios a), b),
- c)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 y
- f)de dicho artículo estimados como agravantes no son tales. Entiende que junto con los atenuantes del artículo 45.4 apreciados en la resolución también concurren los supuestos e),
- g)y h), además de los tres criterios del artículo 131.3 de la LRJ-PAC. Lo que justifican aduciendo que no se ha tratado de una actuación sistemática y continuada en el tiempo, que nueve emails en cinco meses y medio no constituye un volumen masivo y continuado , la actividad de la empresa es fundamentalmente de información comercial y empresarial mientras que los emails no eran publicitarios (contenían información y noticias del mundo de la arquitectura), la conducta de la recurrente no ha sido intencionada, tratándose de un error que fue subsanado y siendo atendida la petición del denunciante. Indican que los apartados e),
- g)no se han tenido en cuenta como atenuantes, ya que no cabe concluir que existan beneficios para la entidad al no existir publicidad de productos o servicios de INFORIESGOS, al igual que no se ha analizado la falta de reincidencia por hechos similares. Respecto del supuesto
- h)reiteran que no se han producidos daños o perjuicios para el denunciante a la vista de la declaración del mismo que aportan. Atendiendo al principio de seguridad jurídica e igualdad (artículos 9 y 14 de la CE) debería imponerse una multa en la cuantía menor de las establecidas para las infracciones leves, ya que existen antecedentes de sanciones graves con multa de 900 euros por supuesta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, pero sin perjuicio para el denunciante, tales como la resolución acordada en el PS/00160/2016. - Tercero, insisten en la falta de vulneración del principio del consentimiento con arreglo a la excepción prevista en el artículo 6.2 de la LOPD al proceder los datos tratados de una fuente accesible al público. - Cuarto, se atendió la petición del denunciante procediendo a excluir sus datos del fichero, aunque éste no había probado los motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal que se requieren para ejercitar el derecho de oposición, tal y como exige el artículo 6.4 de la LOPD. - Quinto, en este supuesto concurren las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en las resoluciones de archivo acordadas en los expedientes números E/01783/2010 y E/00027/2011 (excepción del supuesto en que los datos figuren en fuentes accesibles al público fichero) . FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 II En relación con las manifestaciones efectuadas por la recurrente , reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que los alegatos Segundo , Tercero y Cuarto ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del III al VII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<III El presente procedimiento tiene por objeto examinar si el tratamiento realizado por la entidad INFORIESGOS al enviar , entre el 1 de abril y el 15 de octubre de 2015, un total de nueve boletines informativos a la dirección de correo electrónico del denunciante se ha adecuado al principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 de la LOPD. Conforme a la definición de tratamiento incluida en el artículo 3.
- c)de la LOPD las operaciones realizadas por INFORIESGOS de recogida de datos de carácter personal del denunciante y ulterior tratamiento de la misma en sus ficheros (grabación, mantenimiento, uso y cancelación) han supuesto un tratamiento de los datos de carácter personal del denunciante (dirección de correo electrónico) ajustado al concepto expresado, y, por tanto, sometido a la LOPD y, especialmente, al principio del consentimiento indicado. Para que el tratamiento de los datos del denunciante por parte de INFORIESGOS haya respondido a los preceptos de la LOPD, debe concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en artículo 6.1 de la Ley Orgánica, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.“ El artículo 3.
- h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”, de lo cual se desprende la necesaria concurrencia para que el consentimiento pueda ser considerado conforme a derecho de los cuatro requisitos enumerados en dicho precepto. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Además, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste. En este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. Sin embargo, la existencia del consentimiento inequívoco no es el único fundamento de legalidad. El tratamiento objeto de estudio podría resultar conforme con los preceptos de la LOPD si concurriera alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6.2 de la Ley mencionada, que eximen a la entidad responsable del tratamiento de la obligación de recabar el consentimiento del afectado, como excepciones a la regla general contenida en el 6.1 de la LOPD. Así, el artículo 6.2 de dicha norma dispone que: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El artículo 3.
- j)de la LOPD define como “
- j)Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. ”. Por su parte, el artículo 7 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en lo sucesivo RDLOPD, señala que: “1. A efectos del artículo 3, párrafo
- j)de la Ley Orgánica 15/1999, se entenderá que sólo tendrán el carácter de fuentes accesibles al público:
- a)El censo promocional, regulado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
- b)Las guías de servicios de comunicaciones electrónicas, en los términos previstos por su normativa específica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21
- c)Las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su pertenencia al grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos del domicilio postal completo, número telefónico, número de fax y dirección electrónica. En el caso de Colegios profesionales, podrán indicarse como datos de pertenencia al grupo los de número de colegiado, fecha de incorporación y situación de ejercicio profesional.
- d)Los diarios y boletines oficiales.
- e)Los medios de comunicación social. 2. En todo caso, para que los supuestos enumerados en el apartado anterior puedan ser considerados fuentes accesibles al público, será preciso que su consulta pueda ser realizada por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa, o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. “ En términos similares se pronuncia el artículo 10.2 del citado RDLOPD, que bajo la rúbrica “Supuestos que legitiman el tratamiento o cesión de los datos”, establece que: “2. No obstante, será posible el tratamiento o la cesión de los datos de carácter personal sin necesidad del consentimiento del interesado cuando:
- a)Lo autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario y, en particular, cuando concurra uno de los supuestos siguientes: El tratamiento o la cesión tengan por objeto la satisfacción de un interés legítimo del responsable del tratamiento o del cesionario amparado por dichas normas, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales de los interesados previstos en el artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. El tratamiento o la cesión de los datos sean necesarios para que el responsable del tratamiento cumpla un deber que le imponga una de dichas normas.
- b)Los datos objeto de tratamiento o de cesión figuren en fuentes accesibles al público y el responsable del fichero, o el tercero a quien se comuniquen los datos, tenga un interés legítimo para su tratamiento o conocimiento, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. No obstante, las Administraciones públicas sólo podrán comunicar al amparo de este apartado los datos recogidos de fuentes accesibles al público a responsables de ficheros de titularidad privada cuando se encuentren autorizadas para ello por una norma con rango de ley. “ Asimismo, el artículo 6.4 de la LOPD dispone: 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.”. IV INFORIESGOS ha alegado que en este supuesto se producía la circunstancia prevista en el artículo 6.2 in fine de la LOPD, que establece que : “2 No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal (…) “ (…) figuren en fuentes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado” . Según esa empresa, el tratamiento no precisaba del consentimiento inequívoco del afectado dado que los datos personales del denunciante registrados en sus ficheros procedían de fuentes accesibles al público y el tratamiento efectuado con esos datos resultaba necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por INFORIESGOS como responsable del fichero. En concreto ha señalado que los datos del denunciante obrantes en sus ficheros procedían de la Lista Oficial de Arquitectos Peritos Judiciales del año 2014 publicada en la página web del Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valencia y del Boletín Oficial del Registro Mercantil nº **, de fecha 3 de febrero de 2009, habiéndose verificado por esta Agencia durante la instrucción del procedimiento que la dirección de correo electrónico ...1@... del denunciante utilizada para la remisión de los boletines electrónicos denunciados procedía, tal y como apuntó la denunciada, de la mencionada Lista del Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana. Para valorar si en el tratamiento efectuado en el presente supuesto prevalece el interés de INFORIESGOS sobre los derechos del afectado debido a las razones expresadas por dicha empresa resulta necesario relacionar, tal y como se indica en las Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 15 de marzo y 31 de mayo de 2012, (Recursos 390/2010 y 739/2010, respectivamente), la excepción a la prestación al consentimiento prevista en el artículo 6.2 in fine de la LOPD y 10.2.
- b)del RDLOPD con lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y, ambos preceptos, con la interpretación que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2012 ha efectuado de la regla de equilibrio de derechos e intereses contenida en el apartado
- f)del mencionado artículo 7 de la Directiva 95/46, en cuya virtud “Los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si: (…)
- f)es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección con arreglo al apartado 1 del Art. 1 de la presente Directiva.” La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE, de 24 de noviembre de 2011, (dictada en una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo respecto a la adecuación o no al derecho comunitario del artículo 10.2.
- b)del RDLOPD), ha dotado al artículo 7.
- f)de la Directiva 95/46/CE de efecto directo, por lo que dicho artículo deberá ser tomado directamente en cuenta en la aplicación de la normativa de protección de datos de carácter personal por los Estados Miembros, y en consecuencia por esta Agencia Española de Protección de Datos, dado que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de febrero de 2012 “produce efectos jurídicos inmediatos sin necesidad de normas nacionales para su aplicación, y que por ello puede hacerse valer ante las autoridades administrativas y judiciales cuando se observe su trasgresión”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 Este artículo 7.
- f)de la Directiva, según indica la Sentencia del Tribunal de Justicia 24 de noviembre de 2011 citada, en su apartado 38, “establece dos requisitos acumulativos para que un tratamiento de datos personales sea lícito, a saber, por una parte, que ese tratamiento de datos personales sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, y, por otra parte, que no prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado” y, en relación con la citada ponderación, el apartado 40 recuerda que la misma “dependerá, en principio, de las circunstancias concretas del caso particular de que se trate y en cuyo marco la persona o institución que efectúe la ponderación deberá tener en cuenta la importancia de los derechos que los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea confieren al interesado”. A la vista de que la excepción a la prestación del consentimiento a la que se refiere el artículo 6.2 in fine de la LOPD no se recoge en la normativa comunitaria que resulta de aplicación directa, conviene, pues, traer a colación lo señalado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2012, recurso 793/2010: “Desprendiéndose, por tanto, de la comparación entre los preceptos mencionados ( el articulo 6.2 LOPD por un lado y el articulo 7.
- f)de la Directiva 95/46 ,por otro) una importante conclusión: que tal excepción a la prestación del consentimiento en los supuestos en que los datos personales provengan de fuentes accesibles al público (que son las previstas en el artículo 3.
- f)de la LOPD ) se contiene en nuestra normativa interna de protección de datos, más sin que se encuentre prevista, como excepción a la prestación del consentimiento, en la normativa comunitaria de aplicación. El Tribunal Supremo, en los recursos planteados frente a determinados preceptos del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, se cuestionó la adecuación o no al derecho comunitario del mencionado artículo 10.2.
- b)del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por lo que planteó una cuestión prejudicial respecto de su interpretación. Cuestión en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia con fecha de 24 de noviembre de 2011, que contiene los siguientes pronunciamientos: 1. Se opone al artículo 7.
- f)de la Directiva 95/46 la normativa nacional que, para permitir el tratamiento de datos, sin consentimiento, y necesario para la satisfacción de un interés legítimo (del responsable o del cesionario) exige que se respeten los derechos y libertades del interesado, y además que dichos datos figuren en fuentes accesibles al público, excluyendo de forma categórica y generalizada todo tratamiento que no figure en dichas fuentes. 2. El artículo 7.
- f)de la Directiva 95/46 tiene efecto directo. Dado que en la presente controversia se impone la sanción, precisamente, porque se condiciona la necesidad de consentimiento de los titulares de los datos personales (direcciones de correo electrónico), al hecho de que dichos datos no provienen de una fuente de acceso público, considera esta Sala que tal interpretación, conforme a la doctrina comunitaria expuesta, y sin mayores matizaciones, no puede ya sostenerse. Y ello porque conforme a la repetida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el que los datos figuren en fuentes accesibles al público no es un criterio válido para excluir la necesidad de consentimiento del titular de los mismos, sino que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 deben ponderarse dos elementos fundamentales: Si el tratamiento de los datos es necesario para satisfacer un interés legítimo (del responsable de los datos o del cesionario), y si han de prevalecer o no los derechos fundamentales del interesado, esencialmente referidos a su derecho a la protección de datos personales. Ponderación de intereses en conflicto que dependerá de las circunstancias concretas de cada caso y en la que no obstante, sí puede tomarse en consideración, a efectos de determinar la posible lesión de los derechos fundamentales del afectado, el hecho de que los datos figuren ya, o no, en fuentes accesibles al público. Más ello, simplemente, como un elemento más de ponderación. Es posible, en definitiva, y conforme a dicha Jurisprudencia comunitaria, que existan tratamientos de datos personales que no figuren en una de las que nuestra legislación interna denomina "fuentes de acceso público" ( artículo 3.
- f)LOPD y articulo 7 RLOPD) pero que, sin embargo, no requieran el consentimiento de los titulares de tales datos porque su tratamiento sea necesario para satisfacer un interés legítimo del responsable de los mismos, o del cesionario, siempre que se respeten los derechos y libertades del interesado.” (El subrayado es de la AEPD) Es decir, conforme a la citada sentencia del TJUE, en orden a evaluar la procedencia del tratamiento de datos personales del afectado en contra de su manifestación expresa, a los efectos del citado artículo 7.
- f)de la Directiva 95/45, deben ponderarse los dos elementos a los que se refiere la SAN de 31 de mayo de 2012, recurso 793/2010. Por este motivo, la sentencia del Tribunal de la Unión Europea señala en su apartado 43 que los Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico a la Directiva 95/46, deberán “procurar basarse en una interpretación de ésta que les permita garantizar un justo equilibrio entre los distintos derechos y libertades fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión”, por lo que, conforme a su apartado 46, “nada se opone a que, en ejercicio del margen de apreciación que les confiere el artículo 5 de la Directiva 95/46, los Estados miembros establezcan los principios que deben regir dicha ponderación”. Sin embargo, a efectos de la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, la lesión de los derechos fundamentales del afectado por el tratamiento de sus datos de carácter personal puede variar en función de que los datos figuren o no en fuentes accesibles al público o sean públicas por otras razones legítimas, como pueda ser el ánimo de dotar de mayor transparencia sobre la estructura, organización, y funcionamiento de la Administración Pública. Como ya ha señalado la Audiencia Nacional en la citada sentencia de 15 de marzo de 2012, dicha ponderación dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, pudiendo tomarse en consideración, como un elemento más, el hecho de que los datos figuren ya en fuentes accesibles al público. En cambio, los tratamientos de datos personales que no hayan sido difundidos previa y lícitamente o que no figuren en fuentes accesibles al público (artículo 3.
- j)de la LOP) implican necesariamente que el responsable del tratamiento pasara a disponer de cierta información concerniente a la vida privada del interesado. Señala al respecto el apartado 44 de la citadas Sentencia de 24 de noviembre de 2011, “Esta lesión, más grave, de los derechos del interesado consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta que debe ser apreciada en su justo valor, contrarrestándola con el interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 V INFORIESGOS ha defendido a lo largo de la instrucción del que el tratamiento efectuado no vulneraba el artículo 6 de la LOPD por resultar de aplicación la excepción al mismo contenida en el artículo 6.2 in fine de dicha norma, ya que los datos del afectado obrantes en sus ficheros procedían de fuentes de acceso público y el tratamiento realizado con el dato del correo electrónico del denunciante, procedente de la Lista Oficial de Arquitectos Peritos Judiciales, era necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por INFORIESGOS como responsable del fichero. Asimismo, en las alegaciones efectuadas a la propuesta de resolución afirma que no procedía excluir los datos personales del reclamante para fines de publicidad y prospección comercial porque dichas actividades se encuadran entre los fines legítimos perseguidos por la compañía al incluirse entre los propios del objeto social de la empresa, remitiendo al contenido del Registro Mercantil Central y la eficacia probatoria y publicitaria del mismo, añadiendo que en las citadas actividades prevalece el interés legítimo de INFORIESGOS sobre los derechos e intereses del denunciante, quien no ha justificado en qué medida la actividad profesional de INFORIESGOS le perjudica frente a una actividad mercantil que se ajusta al marco jurídico y constitucional vigente. Con arreglo a lo indicado, para determinar si al tratamiento realizado por INFORIESGOS sin contar con el consentimiento del afectado, y a pesar de su manifestación contraria a recibir los boletines, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 6.4 de la LOPD y el artículo 7.
- f)de la reseñada Directiva 95/46/CE. Por ello, será necesario valorar si existía un interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento que prevalecía sobre el interés o los derechos y libertades fundamentales del denunciante que requerían protección conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999, según el cual “la presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”, o si, por el contrario, dichos derechos fundamentales o intereses del afectado por el tratamiento de los datos de carácter personal han de prevalecer sobre el interés legítimo en que el responsable pretende fundamentar dicho tratamiento. Efectivamente, conforme a la repetida sentencia del TJUE, no puede ya tomarse en consideración como elemento exclusivo y excluyente de la responsabilidad de INFORIESGOS en la comisión de la infracción imputada que la cuenta de correo electrónico utilizada para enviar al afectado hasta un total de nueve boletines electrónicos informativos sobre “arquitectura y empresa” procediera de una fuente accesible al público. Lo determinante, a fin de excluir la necesidad de consentimiento, es ponderar si el tratamiento objeto de imputación es necesario para satisfacer un interés legítimo del responsable del tratamiento, siempre que no prevalezca el derecho a la protección de datos del denunciante afectado por el tratamiento del dato de su titularidad. Para dilucidar si el tratamiento objeto de imputación resulta necesario para satisfacer el interés legítimo derivado del objeto social de INFORIESGOS debe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 acudirse a la descripción del mismo que figura en los Estatutos Sociales de la sociedad, donde figura que la sociedad tiene por objeto: “La consultoría, el soporte, el desarrollo, la explotación, la distribución y la venta de productos de tecnología e información. El desarrollo de servicios de bases de datos de información comercial, mercantil, económica y jurídica. La venta e intermediación telemática de todo tipo de productos y servicios. La elaboración de guías telefónicas así como la creación de y difusión de noticias de prensa, en ambos casos, en formato impreso o electrónico, tanto de particulares como de negocios, personas físicas o jurídicas, de ámbito nacional o provincial, por cuenta propia o para terceras personas o entidades.” A la vista de dicha transcripción, INFORIESGOS no ha aclarado el modo en que el tratamiento de los datos obtenidos a través de la mencionada Lista Oficial de Arquitectos Peritos Judiciales resulta necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por esa empresa como responsable del fichero inscrito en el Registro General de Protección de Datos denominado “Clientes y Usuarios”. Téngase en cuenta no sólo que esa empresa ha reconocido que el afectado no es cliente de esa compañía, sino que no se aprecia relación alguna entre el tratamiento efectuado con la cuenta de correo del denunciante para el envío de los boletines informativos denunciados y la finalidad y usos del fichero declarados por INFORIESGOS ante el citado Registro, en concreto de “Comercio electrónico; publicidad y prospección comercial; cumplimiento/incumplimiento de obligaciones dinerarias” (folio 274). Al mismo tiempo, tampoco se observa ningún tipo de vinculación directa entre la información contenida en los boletines analizados, referidos a un sector determinado de actividad (“arquitectura y empresa”) , con las actividades de publicidad y de prospección comercial que esa empresa defiende quedan dentro del objeto social y actividad profesional de la empresa . No hay que olvidar que los boletines electrónicos remitidos al denunciante no son publicitarios sino informativos. De haber sido correos electrónicos comerciales INFORIESGOS debería de haber contado con el consentimiento previo y expreso del denunciante para su remisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, (en adelante LSSI), a lo que hay que añadir que los mencionados no responden al concepto de comunicación comercial contenida en el Anexo
- f)de dicha norma, que define como tal “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, dela imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”, habida cuenta que se limitan a ofrecer información y noticias vinculadas al sector de la arquitectura, sin tener como objeto la promoción de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona concretas. Sin perjuicio de que las actividades de publicidad y prospección comercial puedan formar parte del derecho a la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución Española y responder a intereses legítimos empresariales, si nos atenemos al criterio fijado por el TJUE en el apartado 38 de su Sentencia de 24 de noviembre de 2011 respecto de los requisitos acumulativos establecidos por el artículo 7.
- f)de la Directiva para que un tratamiento de datos personales sea lícito resulta que INFORIESGOS no ha justificado en sus alegaciones la forma en que el tratamiento realizado con el dato del correo electrónico del denunciante permite la satisfacción del interés legítimo perseguido por esa empresa en el desarrollo de las actividades ligadas a su objeto social empresarial o, en su caso, a los usos declarados del fichero de su titularidad. Así, no ha demostrado cómo el envío de boletines informativos del sector de la arquitectura ha permitido satisfacer los intereses C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 legítimos vinculados a las actividades de publicidad y prospección comercial que, según alega, están integradas en el objeto social de la empresa y justifican el tratamiento realizado con dicho dato de carácter personal sin mediar el consentimiento inequívoco del afectado para dicho uso o legitimación legal del mismo, A tenor de lo que cabe afirmar que la denunciada no ha acreditado que el tratamiento efectuado con el correo electrónico del denunciante en su condición de responsable del fichero en el que se incluyeron los datos personales del afectado fuera necesario, precisamente, para satisfacer el interés legítimo que invoca como perseguido por esa empresa con el mismo (actividades de publicidad y prospección comercial asociados al objeto social de la empresa), fundamentalmente si se tiene en cuenta que el contenido de los boletines electrónicos enviados no es comercial o promocional sino que se refiere a información específica de un sector de actividad profesional y empresarial, como ha justificado la AEPD. Conviene señalar que el artículo 7.
- f)de la Directiva 95/46/CE no puede ser interpretado en el sentido de que la mera invocación del interés legítimo del responsable pueda justificar por sí solo el tratamiento de los datos, sino que es necesario que el mencionado interés legítimo sea preponderante sobre los derechos e intereses del afectado, es decir, que el interés legítimo invocado para legitimar el tratamiento de los datos ostente la relevancia necesaria para que quepa apreciar su prevalencia una vez llevada a cabo la mencionada ponderación. En otro caso, han de prevalecer los derechos fundamentales e intereses dignos de protección y, en particular, los derechos a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal, consagrado por los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 18 de la Constitución u otros intereses dignos de protección. El mero interés legítimo derivado del ejercicio de una actividad empresarial resulta insuficiente por sí mismo para legitimar un tratamiento efectuado con el correo electrónico del denunciante en contra de su voluntad expresa, debiendo tenerse en cuenta el resto de circunstancias concurrentes que afectan al caso concreto en cuestión. En este supuesto ha de tenerse en cuenta que INFORIESGOS continuó tratando dicho dato de carácter personal a pesar de haber recibido tres peticiones del denunciante en las que éste solicitaba en forma expresa que se excluyeran sus datos personales del tratamiento. Si bien en dichas solicitudes, efectuadas por el denunciante con fechas 18 y 25 de marzo y 5 de octubre de 2015, éste se oponía al tratamiento de sus datos de carácter personal sin especificar los “motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal” a los que se refiere el citado artículo 6.4 de la LOPD y desarrolla el artículo 34.
- a)del RLOPD, no es menos cierto que INFORIESGOS, a pesar de ser una empresa habituada a recibir y contestar las solicitudes de los interesados titulares de los datos ejerciendo el derecho de oposición al que se refieren los artículos 17 de la LOPD y 34 y 35 del RLOPD, tampoco dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25.3 del mismo RLOPD que dispone que “ En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos.”, motivo por el cual se considera que la causa invocada para justificar que el afectado no señaló la concreta situación personal en la que fundaba sus solicitudes de oposición podría haberse corregido de haberse requerido por la responsable del fichero su subsanación, tal y como establece la normativa de protección de datos. En lugar de lo cual INFORIESGOS prefirió responder tales peticiones, con fechas 23 de marzo y 13 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 octubre de 2015, recomendando al denunciante que se dirigiera al Boletín Oficial del Registro Mercantil para instar su baja, ello a pesar de que el dato del correo electrónico tratado no procedía de esa fuente accesible al público sino de la otra distinta, con lo que siguió tratando los datos de carácter personal del denunciante en sus ficheros y remitiéndole los citados boletines electrónicos. No hay que obviar que INFORIESGOS era la responsable directa del tratamiento al que se refería el afectado en sus solicitudes de exclusión, ya que esa sociedad había decidió la inclusión del mismo en sus sistemas y su posterior utilización para la remisión de boletines electrónicos informativos. A mayor abundamiento, resulta contradictorio alegar falta de fundamentación de las solicitudes de oposición realizadas por el denunciante cuando esa empresa, como ha señalado en la contestación a la propuesta de resolución, estimó dichas peticiones “cancelando los envíos” , constando en el procedimiento que comunicó tal modificación al afectado con fecha 26 de enero de 2016. Conforme se desprende de la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2011 y la posterior Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de mayo de 2012, recurso 793/2010, que el dato utilizado para remitir nueve boletines electrónicos comerciales procediera de la Lista de Arquitectos Peritos Judiciales del Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana (fuente considerada como accesible al público) no resulta, tampoco, suficiente para legitimar el tratamiento efectuado por INFORIESGOS con la cuenta de correo electrónico del denunciante, ni hacer prevalecer el interés legítimo que dicha empresa ha alegado sobre el derecho del afectado. Lo que no obsta para que pueda tenerse en consideración el citado origen como un elemento más de ponderación de los intereses en conflicto, considerándose que en este supuesto los datos del denunciante fueron tratados por la denunciada cuando ya figuraban desde el año 2014 publicados en la mencionada Lista (fuente accesible al público), circunstancia que, a su vez, se tendrá en cuenta a los efectos de la graduación de la sanción a imponer, pero no la exime de responsabilidad ya que debió cesar en el uso de los datos cuando el afectado ejerció su derecho de oposición. De este modo, del conjunto de elementos en ponderación se estima que al no haber quedado justificada la existencia de un interés legítimo que prevalezca sobre el derecho ostentado por el denunciante a disponer sobre el uso de los datos de carácter personal que le conciernen (correo electrónico), resulta de aplicación lo indicado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 15 de marzo de 2012, Recurso nº 390/2010, antes citada, al señalar que “Esta Sala ha manifestado con reiteración que la protección de los datos personales contenida en la LOPD y derivada del artículo 18.4 de la CE, extiende su ámbito, no a los datos íntimos de la persona (que se recogen en el derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución Española), sino a los datos de carácter personal, tal y como ya expuso, razonadamente, la STC 292/2000. Y ello en base a que la garantía de la vida privada de la persona y su reputación poseen una dimensión positiva que excede del ámbito del artículo 18.1 CE y que se traduce en un derecho al control sobre los datos. Se pretende garantizar a la persona , mediante tal control sobre sus datos personales, su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado, que los datos sólo puedan ser tratados y cedidos con su consentimiento.” Por consiguiente , la causa de legitimidad alegada por INFORIESGOS respecto del tratamiento efectuado con el correo electrónico del denunciante, consistente en la inclusión de dicho dato en su fichero y su posterior utilización C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 para enviarle, entre el 1 de abril y el 15 de octubre de 2015, hasta nueve boletines electrónicos informativos no excluye el deber de dicha empresa de contar con el consentimiento inequívoco del denunciante por las razones expresadas al ponderar los intereses en conflicto, no resultando, por tanto, prevalente el interés legítimo alegado frente al derecho del denunciante, cuyos datos se incluyeron en el fichero de esa empresa y posteriormente se trataron para la remisión de dichos boletines, de ejercer un efectivo control y poder de disposición sobre sus datos y uso de los mismos que fundamenta, con carácter general, el principio del consentimiento inequívoco recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. Por lo que debe concluirse que no concurre el interés legítimo alegado por INFORIESGOS que resultaría necesario para justificar el tratamiento de datos de carácter personal del denunciante, debiendo prevalecer el derecho del afectado a la protección de datos, por lo que debe entenderse cometida la infracción al principio del consentimiento recogida en la LOPD. VI El artículo 44.3.
- b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” El principio del consentimiento, cuya vulneración se imputa a la entidad denunciada, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional. En este caso INFORIESGOS ha incurrido en la infracción descrita al resultar responsable, a título de culpa, de la vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, toda vez que ha tratado la dirección de correo electrónico ...1@... del denunciante sin mediar el consentimiento inequívoco del mismo y sin contar con cobertura legal alguna que amparase dicho tratamiento, ya que esa empresa no ha acreditado la concurrencia de un interés legítimo que prevaleciera sobre el derecho del afectado a consentir sobre el uso de sus datos que le hubiera eximido de la exigencia de recabar dicho consentimiento, por lo que el tratamiento efectuado encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho, o bien alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). En el presente caso, si bien ha quedado probada la responsabilidad de INFORIESGOS en la comisión de la infracción imputada, se aprecia la concurrencia de una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad infractora por concurrir el supuesto
- a)del artículo 45.5 de la LOPD, procediendo, en consecuencia, imponer una multa cuyo importe se encuentre entre la escala de 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero poder sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves recogidos en el artículo 45.1 de la LOPD. Así, se estima que que cabe aplicar esta minoración cualificada de la sanción por concurrir en forma significativa varios de los criterios enunciados en el apartado 4 del artículo 45, en concreto los supuestos d,
- h)y j). De esta forma no consta que el tratamiento objeto de estudio haya afectado al volumen de negocio o actividad del infractor, no existen tampoco pruebas en el procedimiento de que como consecuencia del tratamiento analizado se hayan causado perjuicios al denunciante o a terceras personas. En cuanto al criterio
- j)se considera como circunstancia que determina el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora, el hecho de que el dato del correo electrónico tratado por INFORRIESGOS ya figuraba en una fuente accesible al público. Precisamente, respecto de esta última circunstancia relativa al origen del dato utilizado se observa que ya valorada en la propuesta de resolución como un elemento de ponderación a los efectos de la fijación de la cuantía a imponer dentro del rango de minoración cualificada al que remite el artículo 45.5 de la LOPD. En consecuencia, debe rechazarse que no se haya tenido en cuenta para graduar la sanción que el dato utilizado procedía de una fuente accesible al público. No resultando, por el contrario, justificado valorar como elemento de modulación de la sanción que prevalezca el interés legítimo de INFORIESGOS al uso de los datos de carácter personal del afectado frente a los derechos e intereses del denunciante protegidos por la LOPD, ya que ha quedado acreditado que en este supuesto el tratamiento de los datos personales del afectado no era lícito al no cumplir ninguno de los dos requisitos acumulativos señalados en el apartado 38 de la mencionada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2011. A su vez, ya en el rango de las multas descritas para las infracciones leves a la LOPD, y a los efectos de la ponderación de la sanción concreta a imponer en este caso, se considera que actúan como agravantes los supuestos a), b),
- c)
- f)del mencionado artículo 45.4. Así, la vulneración al principio del consentimiento constituye una infracción de naturaleza continuada, constando en el procedimiento que el dato del correo electrónico del afectado se utilizó por INFORIESGOS para el envío de un total de nueve boletines electrónicos informativos en un período de cinco meses y medio, comprendido entre el 1 de abril y el 15 de octubre de 2015. Por lo que no es un tratamiento puntual ni esporádico sino continuado en el tiempo, que aunque sólo haya afectado al dato del correo electrónico no significa que no deba tenerse en cuenta el número de ocasiones en que se ha utilizado a los efectos de graduar la sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 De la descripción del objeto social de la empresa se evidencia que INFORIESGOS es una entidad que en el desarrollo de su actividad empresarial trata continuamente datos de carácter personal, motivo por el que en razón de su profesionalidad, debe ser especialmente diligente y cuidadosa al realizar operaciones con ellos y debe optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009), debiendo por ello extremar la diligencia para evitar la realización de tratamientos inconsentidos de datos personales. Sin cuestionar que el propósito de la entidad imputada sea adecuar su actuación a la LOPD, lo cierto es que en este supuesto INFORIESGOS optó por continuar utilizando el correo electrónico del denunciante en lugar de atender sus peticiones de exclusión de uso de sus datos personales. Situación que, por otra parte, no resulta comparable con las resoluciones acordadas por esta Agencia en los expedientes de Tutela de Derechos números TD/00318/2016, TD/00015/2016, TD/01154/2015, TFD/01352/2015 y TD/01220/2014 que se citan en las alegaciones a la propuesta de resolución, ya que las reclamaciones formuladas en dichos expedientes se desestimaron por quedar fuera del ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. Respecto del grado de intencionalidad debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad, siendo destacable la grave falta de diligencia demostrada por INFORIESGOS al no cesar en el tratamiento objeto de valoración en el expediente después de recibir tres solicitudes de exclusión del afectado con fechas 18 y 25 de marzo y 5 de octubre de 2015, a lo que hay que sumar que no procedió a la modificación de su base de datos a los efectos de atender dichas solicitudes hasta el 26 de enero de 2016, es decir transcurridos más de nueve meses desde la recepción de la primera de las solicitudes citadas, circunstancia acaecida, a su vez, después de recibir con fecha 15 de enero de 2016 el requerimiento de información remitido por la AEPD durante la realización de las actuaciones previas de inspección. Todo lo cual enerva sus manifestaciones relativas a que se atendieran puntualmente las reclamaciones del afectado, se estudiaran las mismas y se ofrecieran alternativas para el ejercicio de sus derechos ARCO. No hay que olvidar que INFORIESGOS en lugar de cancelar directamente los datos del denunciante que tenía registrados en sus propios ficheros procedentes de la Lista de Arquitectos Peritos Judiciales del Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valencia o, en su caso, solicitar la subsanación de las peticiones de oposición del afectado, optó por remitir al afectado al Boletín Oficial del Registro Mercantil, que, además, no era la fuente de acceso público de la procedía la cuenta de correo electrónico del denunciante que INFORIESGOS estaba utilizando para la remisión de los boletines informativos ni el origen de la dirección postal y números de teléfono fijo y móvil asociados al nombre y apellidos del afectado registrado, procedentes también de la mencionada Lista de Arquitectos. Actuación que a juicio de esta Agencia, como mínimo, no parece responder, al menos en el caso analizado, a “elevados estándares de calidad”. En consecuencia, con arreglo a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y .5 de la LOPD y de conformidad con el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 131.3 de la LRJ-PAC, se estima como adecuado a la gravedad de los hechos constitutivos de la infracción analizada imponer C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 una multa de 10.000 euros la entidad INFORIESGOS, S.L., la cual se encuentra comprendida en el tramo del tercio inferior de la escala establecida para las infracciones leves. >> III Sentada en la resolución recurrida la responsabilidad de INFORIESGOS, S.L. en la comisión de la infracción imputada al principio del consentimiento, conviene precisar en relación con el argumento relativo a la disconformidad de la recurrente en el modo en que se ha aplicado el principio de proporcionalidad que el Fundamento de Derecho VII de la resolución recurrida, antes transcrito, evidencia que la AEPD justificó pormenorizadamente las razones que sustentaban la valoración y aplicación efectuadas de aquellos criterios de graduación del artículo 45.4 de la LOPD que se estimaron significativos en relación con la gravedad de los hechos concretos imputados, no apreciándose que las argumentaciones realizadas en el recurso respecto de lo que estima correcta la aplicación de los supuestos a), b),
- c)y
- f)del citado precepto enerven las consideraciones efectuadas en la resolución impugnada. Por otra parte, se considera que con arreglo a las circunstancias concurrentes no resultan de aplicación como atenuantes los criterios
- e)y
- g)del citado precepto. Así, respecto de la falta de beneficios la Audiencia Nacional se pronunció en sentencia de fecha 02/12/2010, señalando que “También ha considerado la Sala irrelevante a los efectos de la aplicación de la citada atenuación privilegiada la falta de beneficios para la recurrente o la ausencia de perjuicios para el denunciante”. A su vez, la falta de reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza se enmarca en la obligación de esa empresa, en razón de su profesionalidad, de adecuar su conducta a los principios y garantías de la normativa de protección de datos de carácter personal en tanto que empresa habituada al manejo de los mismos, no afectando en modo directo a los hechos objeto de sanción. Además, se considera que la valoración efectuada del apartado
- h)del artículo 45.4 no se ve modificada por la presentación junto con el recurso de la declaración del denunciante, especialmente en lo que respecta a la desproporción de la multa. Sobre este particular conviene traer a colación la Sentencia de 6 de octubre de 2009 de la Audiencia Nacional, recurso nº 4712/2005, en la que se señalaba lo siguiente: “El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora -en este caso, la Agencia Española de Protección de Datos- y, por consiguiente, sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 También en relación con la solicitud de minoración de la sanción impuesta, no se produce la similitud pretendida entre el presente supuesto y el que dio lugar a la multa de 900 euros acordada en el PS/00160/2016, resolución 809/2016, toda vez que mientras en el presente supuesto ha quedado acreditado que el denunciante se opuso al tratamiento de sus datos y, sin embargo, recibió nueve correos de la recurrente, en el expediente sancionador citado se remitió una única comunicación sin que el afectado se hubiese opuesto previamente. En cuanto las resoluciones de archivo acordadas en los expedientes números E/01783/2010 y E/00027/2011 en los Fundamentos de Derecho II de las mismas constan las circunstancias tenidas en cuenta para estimar, en función de los supuestos concretos, la procedencia de acordar el archivo de las actuaciones en cuestión que no guardan similitud con lo acontecido en este caso. A tenor de todo lo cual, la resolución recurrida no vulnera los principios de seguridad jurídica e igualdad recogidos en los artículos 9 y 14 de la Constitución Española, puesto que en la misma se razonan los hechos concretos y determinan los preceptos jurídicos en virtud de los cuales la sanción impuesta, en aplicación del principio de proporcionalidad, resulta acorde a la gravedad de la conducta infractora de la que resulta responsable la recurrente. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, INFORIESGOS S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por INFORIESGOS S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 4 de agosto de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00079/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad INFORIESGOS S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es