1/13 Procedimiento nº.: PS/00086/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00606/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por Dña. F.F.F. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00086/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 26 de junio de 2014 se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en virtud de la cual se acordó: “PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el procedimiento sancionador PS/00086/2014 instruido a la INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L. por prescripción de la infracción leve prevista en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI imputada en el mismo. SEGUNDO: EXONERAR de responsabilidad al INSTITUTO EUROPEO PARA EL EMPLEO, S.L. en la comisión de la infracción leve prevista en el artículo 21.1 de la LSSI con motivo de los hechos objeto de imputación en el PS/00086/2014.” Dicha resolución, que fue notificada a Dña. F.F.F., en adelante la recurrente, en fecha 9 de julio de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00086/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 27 de febrero y 31 de mayo de 2013 Dña. F.F.F., en su condición de representante legal de la mercantil Guinea&Perea SLP, denunció la recepción de publicidad del INSTITUTO EUROPEO PARA EL EMPLEO, S.L. (IEE) en la cuenta de correo electrónico abogados@ G.G.G. sin mediar consentimiento previo para ello ni relación contractual anterior. ( folios 1 al 3 y 15) SEGUNDO: Consta que en la cuenta de correo electrónico abogados@ G.G.G. se recibieron un total de trece comunicaciones comerciales procedentes de la cuenta info@ D.D.D. en las que el IEE publicitaba la suscripción a diversos cursos de formación on-line, siendo el detalle de los mismos el siguiente: (folios 16 al 62) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 - Mensaje enviado el 14 de marzo de 2013 con el asunto “Experto en Innovación Corporativa”, con dirección IP de origen I.I.I. -Mensaje enviado el 20 de marzo de 2013 con el asunto “Titulación en Inglés Certificada”, con dirección IP de origen H.H.H.. -Mensaje enviado el 26 de marzo de 2013, con el asunto “Máster en Criminología y Derechos Humanos”, con dirección IP de origen H.H.H.. -Mensaje enviado el 09 de abril de 2013 desde con el asunto “Experto en Contratos, Nóminas y Seguridad Social”, con dirección IP de origen I.I.I.. - Mensaje enviado el 11 de abril de 2013 con el asunto “AutoCAD 2013: Líder en Diseño Asitido”, con dirección IP de origen H.H.H.. - Mensaje enviado el 17 de abril de 2013 con el asunto “Técnico en Presto”, con dirección IP de origen I.I.I.. - Mensaje enviado el 17 de abril de 2013 con el asunto “Gestión y Optimización de la Cadena de Suministros”, con dirección IP de origen H.H.H.. - Mensaje enviado el 30 de abril de 2013 con el asunto “Máster en Sistemas de Gestión Integrados”, con dirección IP de origen H.H.H.. - Mensaje enviado el 7 de mayo de 2013 con el asunto “Crear y Editar sus Propios Vídeos”, con dirección IP de origen H.H.H.. - Mensaje enviado el 9 de mayo de 2013 con el asunto “Cómo hacer un Plan de Marketing”, con dirección IP de origen H.H.H.. - Mensaje enviado el 15 de mayo de 2013 con el asunto “Ya puedes saber lo que piensan”, con dirección IP de origen H.H.H.. - Mensaje enviado el 21 de mayo de 2013 con el asunto “Cómo Implantar Software Libre en su Empresa”, con dirección IP de origen I.I.I. -Mensaje enviado el 23 de mayo de 2013 con el asunto “Evaluación de Balances, con dirección IP de origen I.I.I. . En los citados envíos se incluía la dirección info@ D.D.D. como mecanismo de oposición a la recepción de nuevos mensajes publicitarios mailto:info@ E.E.E. TERCERO: La solicitud de cancelación de datos enviada con fecha 13 de febrero de 2013 por Dña. F.F.F. fue remitida desde la dirección de correo electrónico K.K.K.@ G.G.G., no citándose tampoco en el cuerpo de la solicitud la dirección de correo abogados@ G.G.G. en la que se recibieron los mensajes objeto de denuncia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 Por otro lado, la impresión de dicha solicitud muestra que se dirigió a la dirección “info@ E.E.E..” en lugar de a la dirección “info@ E.E.E.”, provocando la inclusión del punto final la devolución con esa misma fecha del envío sin entregar por destinatario no válido. (folios 9 y 10) CUARTO: Se ha constatado que la dirección IP de origen I.I.I. es compartida por los servidores correo23. D.D.D. y ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., y que la dirección IP H.H.H. está asignada en exclusiva al servidor correo24. D.D.D.. Las direcciones IP I.I.I. y H.H.H. están asignadas a INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L. (en adelante IEF), con domicilio en A.A.A. de Santiago de Chile (Chile), el cual coincide con el registrado para ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.. El proveedor del servicio de acceso a Internet es CABLEUROPA SAU (ONO). (folios 65 al 70) QUINTO: CABLEUROPA SAU ha indicado que las conexiones correspondientes a las direcciones IP de origen de los citados mensajes estuvieron asignadas, en las fechas y horas que se efectuaron los envíos, asignadas a IEF. (folio 89). SEXTO: En el Registro Mercantil Central Don C.C.C. figuraba como administrador único de la sociedad IEE con fechas 17/02/2014 y 20/03/2014 (folios 91 y 92). Dicha persona aparecía identificada en una página del servidor web www.ciperchile.ch fechada el 21/12/2012 como Director General de la IEF. (folio 96) SÉPTIMO: Con fecha 2 de abril de 2014 el representante de IEF ha manifestado que dicha sociedad remitió correos electrónicos comerciales a la cuenta abogados@ G.G.G. mediando autorización previa para ello prestada vía telefónica por Dña. F.F.F. a Dña. B.B.B. Horta, trabajadora de dicha Institución a quien la primera de las citadas facilitó el dato del correo electrónico anteriormente reseñado. (folios 175 y 176) Junto con copia del contrato de trabajo suscrito por dicha trabajadora con IEF el 9 de abril de 2012, dicha empresa ha aportado declaración testifical de dicha trabajadora de fecha 27 de marzo de 2014 en la que consta que quien se identificó como F.F.F. en la llamada efectuada durante 2012 al número de teléfono que aparecía en la página web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., le “facilitó la dirección de correo electrónico abogados@ G.G.G. para que le remitiera correos electrónicos con información sobre cursos de formación relacionados con aspectos jurídicos de su interés, quien muy interesada, me manifestó su autorización a recibir dicha información.” (folios 167, 170 al 174) >> TERCERO: La recurrente presentó con fecha 6 de agosto de 2014 en el Servicio de Correos recurso de reposición contra la mencionada resolución, el cual ha tenido entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos con fecha 8 de agosto de 2014, fundamentándolo, básicamente, en los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 A su juicio los hechos objeto de imputación no pueden ser calificados como de infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
- d)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), sino de infracción grave a lo dispuesto en el artículo 38.3.
- c)de dicha norma que prescribiría en el plazo de dos años a contar desde el día siguiente a su comisión, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la LSSI y el artículo 132.2 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, interrumpiéndose la prescripción con la iniciación del procedimiento sancionador, siempre que el interesado hubiera tenido conocimiento del mismo. De este modo, acreditado en el procedimiento que la INSTITUCIÓN EUROAMERICANA DE FORMACIÓN E.I.R.L. (en adelante IEF) remitió comunicaciones comerciales a la recurrente sin contar con su consentimiento expreso, y teniendo en cuenta que IEF remitió la última comunicación el día 23 de mayo de 2013 y que el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador PS/00086/2014 se notificó a la citada entidad con fecha 26 de febrero de 2014, la recurrente indica que al no haber transcurrido dos años entre ambas fechas la infracción grave cometida no ha prescrito. Por lo tanto, con arreglo a lo alegado, se postula que “ IEF debe ser sancionada por cometer la infracción prevista en el artículo 21.1 de la LSSI y haber enviado comunicaciones comerciales electrónicas de manera masiva sin contar con el consentimiento de esta parte”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la recurrente, y, en especial, en lo que respecta a su disconformidad con los criterios tenidos en cuenta para acordar la resolución recurrida, debe señalarse que en los Fundamentos de Derecho III al VII. se justificaba la concurrencia de los supuestos concretos que motivaban su adopción, tal como se transcribe a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 III Sentado lo anterior, y pasando al estudio de las cuestiones materiales o de fondo, conviene hacer una breve exposición del marco jurídico en que se encuadra la infracción imputada. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. A su vez, el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, establece como “Derechos de los destinatarios de servicios” lo siguiente: “1. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
- h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
- b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
- f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
- f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
- a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
- f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V En el presente supuesto, de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, ha quedado acreditado que IEF remitió a la cuenta de correo electrónico abogados@ G.G.G. un total de trece comunicaciones comerciales desde la cuenta de correo electrónico info@ D.D.D.. Estos mensajes, remitidos entre el 14 de marzo y el 23 de mayo de 2013, promocionaban la suscripción a diversos cursos de formación on-line distribuidos por el IEE y ofrecían al destinatario la dirección de correo electrónico info@ D.D.D. como mecanismo de oposición a la utilización de sus señas electrónicas con fines publicitarios . Si bien en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador que nos ocupa se indicaba que la dirección de baja no funcionaba correctamente, sin embargo, de lo actuado se desprende que la devolución de la solicitud de cancelación de datos de fecha 13/02/2013 a la que se refería la denunciante se debió a que, por error, la denunciante incluyó un nuevo carácter (un punto) en la cuenta de correo destinataria de la solicitud, es decir, en lugar de dirigirse a “info@ D.D.D.” se envió a “info@ D.D.D..”, circunstancia que dio lugar a la devolución del mensaje desde su servidor por “destinatario no válido”. En consecuencia, queda enervada la imputación relativa al posible incumplimiento por parte del prestador de servicios de la sociedad de la información remitente de los citados correos electrónicos comerciales de la exigencia recogida en el párrafo tercero del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI. La remisión de dichos envíos publicitarios por parte de IEF ha sido reconocida por la misma empresa en sus escritos de fechas 28 de marzo y 2 de abril de 2014, al manifestar que éstos se remitieron contando con el consentimiento previo y expreso de la denunciante. Llegados a este punto conviene analizar el medio de prueba del que pretende valerse la representación de IEF para justificar la obtención de dicho consentimiento previo, consistente en la aportación de una declaración testifical de una trabajadora de dicha empresa, lo que se acredita mediante copia del correspondiente contrato de trabajo. Respecto de tal declaración testifical, no puede olvidarse que ésta proviene de una persona directamente vinculada con IEF ni que la valoración de la prueba debe someterse a los criterios generales admitidos en derecho, siendo totalmente aplicables C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 los principios de la libre valoración probatoria. Dado que dicha declaración testifical “de parte” es la única prueba aportada por IEF para justificar que los mensajes denunciados se enviaron mediando autorización del destinatario, y no estando dicha circunstancia respaldada por ningún otro medio de prueba, la presentación de tal testimonio no acredita por sí mismo la veracidad de las manifestaciones contenidas en dicho documento, ya que no prueba la efectiva realización de la llamada telefónica por parte de dicha trabajadora al número de la mercantil Guinea&Perea SLP ni el contenido de la supuesta conversación mantenida por ésta con Dña. F.F.F., en cuyo transcurso dicha trabajadora declara haber obtenido de su interlocutora el consentimiento para la remisión de correos electrónicos sobre cursos de formación relacionados con aspectos jurídicos de su interés, para lo cual le facilitó el dato del correo electrónico al que dirigir los mensajes. Igualmente, ha de valorarse que la declaración no concreta la fecha exacta en la que se llevó a cabo dicha llamada telefónica, limitándose a indicar que fue en el año 2012, pero sin aportar ningún medio de prueba que permita justificar, como mínimo, su efectiva realización. Por todo lo cual, a los efectos probatorios pretendidos, la mencionada declaración testimonial no demuestra que IEF recabase el consentimiento de la denunciante en la forma reseñada a través de la mencionada trabajadora. Por otra parte, revisado el contenido publicitario de los envíos comerciales recibidos por la denunciante, se observa que éstos no sólo publicitan cursos on-line de tipo jurídico, sino que también promocionan la suscripción a cursos de inglés, diseño asistido por ordenador, técnico en Presto, creación y edición de Vídeos, plan de marketing en la empresa, técnico en programación neurolingüística y software libre. Acreditados los envíos de las trece comunicaciones comerciales por parte de IEF, entidad que ha reconocido que no existía una relación contractual previa con el destinatario de los correos publicitarios que le hubiera eximido del cumplimiento del requisito del consentimiento previo y expreso, y negado por la denunciante que mediara autorización para su remisión, corresponde a IEF la carga de probar que dichos mensajes se enviaron contando con el consentimiento del destinatario de los envíos. Respecto de la carga de la prueba, resulta de aplicación a este supuesto el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en la que en un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” A la vista de lo expuesto, esta Agencia entiende que dicha empresa no ha acreditado de forma fehaciente que los correos comerciales denunciados se enviaran mediando autorización telefónica expresa y previa de la denunciante, ya que la declaración testifical presentada no permite enervar la responsabilidad de IEF en los hechos cuya comisión se le imputa. De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que IEF ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar trece correos electrónicos de naturaleza publicitaria desde la cuenta info@ D.D.D. a la dirección de correo electrónico abogados@ G.G.G. de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa de la misma para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma al no haberse acreditado por la Institución imputada la existencia de una relación contractual previa entre ambas partes. Por tanto, teniendo en cuenta que de la instrucción del procedimiento ha quedado acreditado que la autoría de las comunicaciones comerciales objeto de imputación corresponde a IEF, procede exonerar de responsabilidad al IEE, entidad cuyos cursos se publicitaban en dichos mensajes, de la comisión de la infracción al artículo 21 de la LSSI inicialmente también imputada a este Instituto en aplicación del principio de responsabilidad recogido en el artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. VI El artículo 9.3 de la Constitución Española ( CE) dispone que “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Por su parte, el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, con arreglo a la normativa expuesta y de conformidad con el anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, por resultar más favorable para la entidad infractora que la redacción de la LSSI vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
- c)y 4.
- d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
- c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. Por lo tanto, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a IEF en el presente procedimiento se ajusta al tipo de infracción tipificado en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI como infracción leve, conducta que a tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
- c)de la LSSI podrá sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, en su redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones. VII No obstante lo anterior, se observa que la infracción imputada, – tras la necesaria recalificación a leve en aplicación de la nueva regulación de la Ley 9/2014-, ha prescrito de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la LSSI, el cual establece en cuanto a la prescripción de las infracciones a dicha norma, que::” Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.” Dicho precepto, ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que: “2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, (…)” En este supuesto, al encontrarnos frente a la comisión de una infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.
- d)de dicha norma, se observa que entre la remisión de cada una de las comunicaciones comerciales objeto de imputación, enviadas todas ellas entre el 14 de marzo de 2013 y el 23 de mayo de 2013, y el momento en que se notificó a la entidad imputada el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de fecha 21 de febrero de 2014 se ha superado el plazo de seis meses previsto para las infracciones leves, toda vez que la notificación en cuestión se practicó el día 26 de febrero de 2014. En definitiva, ha de concluirse, necesariamente, que la infracción derivada de los hechos que han resultado probados se encuentra prescrita por haber transcurrido más de seis meses desde su comisión hasta que notificó a IEF la incoación de procedimiento sancionador. En consecuencia, procede el archivo del presente procedimiento.>> III En cuanto al alegato relativo a que no fueron trece las comunicaciones comerciales electrónicas enviadas por IEF a la recurrente, sino DIECIOCHO, ya que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 también deben contarse las cinco comunicaciones comerciales recibidas por ésta entre el 9 de enero y el 20 de febrero de 2013, cabe reseñar que aunque la denuncia inicial aportaba impresión del cuerpo de estos cinco envíos, sin embargo no incluía las cabeceras completas de los mismos. Además, esta información tampoco se presentó por la recurrente tras recibir el escrito de subsanación y mejora de la denuncia remitido por esta Agencia a la misma con fecha 22/05/2013, y a raíz del cual la denunciante, ahora recurrente, aportó copia de los trece correos comerciales electrónicos recibidos entre el 14 de marzo y el 23 de mayo de 2013 junto con sus respectivas cabeceras conteniendo la dirección IP de origen y de destino de los mismos. Dicha circunstancia ha motivado que al no poder acreditarse el origen exacto de los cinco correos comerciales citados no haya podido imputarse su envío a IEF, situación que no se producía en relación con los trece envíos objeto de imputación en la resolución recurrida. A la vista de lo indicado, esta Agencia se reafirma en que el envío probado de trece comunicaciones comerciales a un mismo destinatario en un período comprendido entre el 14 de marzo y el 23 de mayo de 2013 no puede considerarse como un envío insistente o sistemático a la ahora recurrente ni puede, tampoco, apreciarse como un envío masivo a la misma. Todo lo cual conlleva, al no producirse los requisitos necesarios para considerar dicha conducta como una infracción grave a lo previsto en el artículo 38.3.
- c)de la LSSI dicha norma, al mantenimiento de la tipificación de tales hechos como una infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
- d)de la LSSI, A mayor abundamiento, en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 6 de octubre de 2009 (Rec. 4712/2005), y aunque referida a materia de protección de datos también aplicable a este supuesto, se señala que: “El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la potestad sancionadora –en este caso la Agencia Española de Protección de Datos- y por consiguiente sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado”, indicándose también en la misma que “el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación para impugnar el resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación etc)” . Dicho criterio se ha reiterado en las SSTS, de 16 de diciembre de 2008 (Rec. 6339/2004) y 6 de octubre de 2009 (Rec. 4712/2005), conforme se refiere en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 12 de febrero de 2014 (Rec. 514/2012). Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la recurrente no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, la cual fue acordada en aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable y de conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en el régimen sancionador de la LSSI. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Dña. F.F.F. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 26 de junio de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00086/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Dña. F.F.F. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es