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REPOSICION-PS-00087-2013

1/7 Procedimiento nº.: PS/00087/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00751/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad OPEN COMUNICACION, S.L.. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00087/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 17 de julio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00087/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad OPEN COMUNICACION, S.L.., por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3 c) de la LSSI, una multa de 30.001 € ( treinta mil un euro), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27/08/2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00087/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO. Resulta acreditado que desde las cuentas de correo de OPEN COMUNICACIÓN, S.L. se remitieron 14 comunicaciones comerciales a la dirección I.I.I. entre el día 22/09/2011 y 22/08/

  1. DOS.- Resulta acreditado que desde las cuentas de correo de OPEN COMUNICACIÓN, S.L. se remitieron 7 comunicaciones comerciales a la dirección E.E.E. remitió entre el día 22/09/2011 y el 21/05/
  2. TRES.- Resulta acreditado que desde las cuentas de correo de OPEN COMUNICACIÓN, S.L. se remitieron 7 comunicaciones comerciales a la dirección G.G.G. remitió entre el día 22/09/2011 y el 21/05/
  3. CUATRO.- Resulta acreditado que desde las cuentas de correo de OPEN COMUNICACIÓN, S.L. se remitieron 8 comunicaciones comerciales a la dirección C.C.C. entre el día 07/10/2011 y el día 01/04/2012, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 CINCO.- Resulta acreditado que desde las cuentas de correo de OPEN COMUNICACIÓN, S.L. se remitieron 4 comunicaciones comerciales a la dirección B.B.B. entre el día 22/02/2012 y el día 01/04/
  4. SEIS.- Resulta acreditado que desde las cuentas de correo de OPEN COMUNICACIÓN, S.L. se remitieron 2 comunicaciones comerciales a la dirección D.D.D. entre el día 26/01/2012 y el 01/04/
  5. SIETE.- En la página web A.A.A. consta la siguiente información respecto del procedimiento para cursar la baja: “Para darse de baja del servicio gratuito de OPENnews, cambiar la dirección de envío o crear nuevas direcciones de recepción, por favor. Enviar un e-mail con su indicación a J.J.J.” (Folio 184). OCHO.- Desde la fecha de 03/03/2010 hasta la fecha 07/04/2012, el denunciante ha remitido desde cuentas de correo de su titularidad, varias comunicaciones por correo electrónico a las direcciones J.J.J. e F.F.F. en las que solicita el cese de envíos de comunicaciones comerciales a varias de sus cuentas de correo. NUEVE.- Las comunicaciones electrónicas remitidas por OPEN COMUNICACIÓN, S.L. a las cuentas de correo titularidad del denunciante contienen información sobre servicios, descuentos, productos, etc., tanto de OPEN COMUNICACION, así como de otras entidades, como MOVISTAR, EL CORTE INGLES, PLANEO, O NEILL, EAE BUSINESS SCHOOL, HOTELOPIA, PRIMERITI, EUROSTARS, HOME ENGLISH, PRIVALIA. TERCERO: OPEN COMUNICACION, S.L.. ha presentado en fecha 26/09/2013 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo en: Caducidad del expediente: de acuerdo con la fecha de publicación del anuncio en BOE 19/08/2013 y el texto de dicho anuncio, se ha de entender notificada pasados los siete días desde el dia siguiente a la fecha de dicho anuncio, es decir, en fecha de 27/08/2013, y por tanto más allá de la fecha de 20/08/2013 que es la que culmina los 6 meses de plazo de caducidad de los procedimientos, de acuerdo con el art.42 LRJPAC. Reiteración de las alegaciones anteriores relativas al denunciante y ninguna referencia a las mismas por parte de la Agencia en su resolución, sin que se hayan tenido en cuenta y causando indefensión. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 II En relación con las manifestaciones efectuadas por OPEN COMUNICACION, S.L.., relativas a la caducidad del procedimiento, conviene señalar lo dispuesto en el art. 58.4 de la LRJPAC: Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado. En el presente caso, constan dos intentos de notificaciones en fechas de 26/07/2013 y 29/07/2013 tal como se acredita mediante el justificante de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos adjuntado al expediente. Por lo expuesto se cumplen las exigencias del precepto a efectos de plazo, tal y como establece el artículo 58.4 LRJPAC y ha de entenderse notificada la Resolución dentro del plazo de 6 meses que establece el art. 128 del RDLOPD. Ahora bien, conviene aclarar al recurrente que la fórmula establecida en el Anuncio del B.O.E., se refiere al momento que ha de considerarse el inicio del “dies a quo” para interponer los recursos que en derecho procedan. Es decir, si trascurridos siete días hábiles contados a partir del siguiente a la publicación no se ha recogido la Resolución, se entenderá expedita la vía administrativa y empezara a computarse el plazo para interponer, o bien Recurso de Reposición según lo dispuesto en el art. 116 LRJPAC, o bien Recurso Contencioso-Administrativo según lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. III En relación con las manifestaciones efectuadas por OPEN COMUNICACION, S.L.., relativas a la indefensión causada por no atender las alegaciones formuladas respecto del denunciante, conviene señalar lo siguiente: En el Fundamento de Derecho II y IV de la Resolución recurrida se analizan las alegaciones formuladas por la recurrente respecto de la existencia de las direcciones de correo destinatarias de las comunicaciones comerciales en internet y las expresas al denunciante, tal como se transcribe a continuación: <<II (…)No obstante lo anterior, no puede aplicarse las excepciones a la prestación del consentimiento que recoge el art. 6.2 de la LOPD, para la autorización previa y expresa que requiere el art. 21 de la LSSI. Es decir, no sería de aplicación la exención del consentimiento cuando los datos a tratar estuvieran en Fuentes Accesibles al Público, de acuerdo con el art. 3 j LOPD, y en última instancia no tienen tal consideración las páginas web de internet. En este sentido el Servicio Jurídico de esta Agencia emitió el Informe 3420/2008, que señala que: (…)Ambas definiciones tienen una enumeración taxativa respecto a lo que cabe considerar como fuentes accesibles al público, lo que impide que consideremos a las páginas web como fuentes accesibles al público. Por ello, para tratar la información contenida en dichas páginas debería de obtenerse el consentimiento de los afectados.(…) Por lo que resulta irrelevante a los efectos de cumplir los requisitos del art. 21 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 la LSSI, que las direcciones destinatarias de las comunicaciones comerciales analizadas estuvieran accesibles en sitios web de la red internet. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 (…)IV En relación con las alegaciones formuladas por OPEN COMUNICACIÓN S.L., a la propuesta de resolución, conviene señalar que se centran únicamente en el denunciante, sin que se deduzca ni si quiera de manera indiciaria intención alguna para acreditar los requisitos que establece el art. 21.1 y 2 de la LSSI, para el envío de comunicaciones comerciales, es decir, la autorización previa y expresa, o en su defecto la existencia de una previa relación comercial sustentada en el ofrecimiento de productos o servicios similares a los ofrecidos en las comunicaciones. Todo ello sin perjuicio de que siempre se incluya un medio de oposición en cada comunicación comercial. Por lo que las mismas no son tributarias de contestación o análisis ya que no alteran el fondo del asunto ni la aplicación del derecho sustantivo aplicado.(…) IV Respecto a las manifestaciones relativas a que no se ha contestado las alegaciones formuladas durante el procedimiento, conviene señalar lo siguiente: Dispone el art. 89.1 de la LRJPAC:
  6. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. Dispone el art. 138.1 de la LRJPAC: La resolución que ponga fin al procedimiento habrá de ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente. Dispone el art. 20.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora,: Las resoluciones de los procedimientos sancionadores, además de contener los elementos previstos en el artículo 89.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, incluirán la valoración de las pruebas practicadas, y especialmente de aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad. En el presente caso, se cumplen las exigencias de los preceptos citados y el principio de congruencia de las resoluciones que deriva de los mismos, pues consta en la citada resolución la valoración las alegaciones que OPEN COMUNICACIÓN S.L., realizo durante el procedimiento sancionador. Ahora bien, debe aclarase que el principio de congruencia obliga a analizar y resolver las cuestiones planteadas lo que no significa estimar per se las alegaciones formuladas por los interesados de modo favorable a éstos, tal como interpreta el recurrente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Pues como se ha señalado ut supra, las alegaciones de la recurrente se centraban en la cualidad del denunciante, la existencia de otros procedimientos en los que era interesado, y la publicación en internet de sus direcciones de correo, pero de ninguna se deducía la finalidad de acreditar el cumplimiento de los preceptos que sustentan la infracción cometida, es decir, que tenia la autorización o consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales, o que había existido una relación comercial previa. Debiendo destacarse el silencio que guardan respecto de la obligación clara y taxativa del apartado 2, último párrafo del art. 21, donde se requiere la existencia de un procedimiento sencillo y gratuito para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales. Por otro lado en cuanto a la indefensión, ésta debe ser una verdadera indefensión material, esto, es que la misma haya originado un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo (SSTC 155/1998,212/1994,137/1996,89/1997). Es decir, que se le haya privado de los medios de actuación en el procedimiento sancionador, como son formular alegaciones, proponer pruebas, interponer recursos…. circunstancia que no concurre en el caso examinado y cuya prueba más patente es análisis de tales argumentos en esta instancia administrativa. Además la parte recurrente no concreta ni explica de qué forma se le ha privado, o ha resultado menoscabado, su derecho de defensa. V Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, OPEN COMUNICACION, S.L.. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por OPEN COMUNICACION, S.L.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 17 de julio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00087/
  7. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad OPEN COMUNICACION, S.L... De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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