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REPOSICION-PS-00087-2014

1/12 Procedimiento nº.: PS/00087/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00675/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad E-On Energía SL contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00087/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 16/06/2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00087/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad E-On Energía SL, por una infracción del artículo 6 de la LOPD, en relación con el artículo 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica, por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  2. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica y por una infracción del artículo 5.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  3. f)de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 19/06/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00087/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que los datos personales de la denunciante causaron alta en el Servicio de Lista Robinson desde la fecha de 10/07/2011 en el “canal para no recibir llamadas”. (Folio 8). DOS.- Resulta acreditado que en fecha de 03/12/2012, EON a través de su agente comercial TAYME S.L., realiza una llamada a la línea de la denunciante. En la locución obrante en el folio 185 consta que EON disponía de al menos los siguientes datos personales, teléfono, nombre y apellidos, dirección consistente en la calle y el nº, municipio y código postal, sin que conste ofrecimiento de información respecto del origen de lo datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 TRES.- EON ha manifestado respecto del origen de los datos durante las Actuaciones Previas de Inspeccion, que es la compañía AXESOR la suministradora de la base de datos donde constaban los de la denunciante, con la que contrato un servicio de enriquecimiento y gestión de base de datos para marketing. Aporta mediante escrito de 8/11/2013 documentación consistente en Pliegos de la contratación y la oferta presentada por AXESOR. En los pliegos que rigen la licitación nº ******, con fecha diciembre 2012) obrante en los folios 169 a 179, no consta previsión relativa a la obligación de consulta del fichero Lista Robinson de AIDIGITAL. En el documento obrante en lo folios 180 a 181, consta una oferta de AXESOR fechada el 01/04/2011. Sin previsión relativa a la obligación de consulta del fichero Lista Robinson de AIDIGITAL. CUATRO.- EON ha manifestado respecto del origen de los datos durante las alegaciones al Acuerdo de Inicio del Procedimiento Sancionador, que es la compañía AXESOR la suministradora de la base de datos donde constaban los de la denunciante, con la que contrato un servicio de enriquecimiento y gestión de base de datos para marketing. Aporta mediante escrito de 21/03/2014 documentación que según sus manifestaciones, son los pliegos que rigieron la contratación como documento nº 4 y la oferta técnico-económica presentada por DATASEGMENTO SLU (ahora AXESOR) documento nº 5. En el documento obrante en los folios 242 a 314 (denominado documento nº 4), consta la oferta presentada por AXESOR con fecha de abril de 2009. En el documento obrante en los folios 314 a 320, (denominado documento nº 5) consta los pliegos de la licitación nº ******1, con fecha límite de presentación de ofertas 22/04/2009, no consta previsión relativa a la obligación de consulta del fichero Lista Robinson de AIDIGITAL. CINCO.- Según consta en la grabación de la contratación realizada en fecha de 03/12/2012, obrante en el folio 185, en el minuto 5.51 la denunciante dice: Yo no entiendo nada, y en dicha conversación repite que tiene la edad de 83 años y solicita que “hablen con mis hijos”. En la conversación el comercial no se identifica inicialmente como la empresa EON sino que comienza su locución diciendo que la razón de la llamada “(…) es para aplicarle uno descuento en la factura de la luz (…). SEIS.- Los datos personales de la denunciante son incorporados a los sistemas de EON como titular de un contrato de suministro con fecha de 03/12/2012 cuya copia consta en el folio 38. SIETE.- Según consta en la carta de 7/03/2013 EON notifica al hijo de la denunciante, que “ en respuesta de su solicitud queremos confírmale que se ha procedido con fecha 4/02/2013 a la anulación del contrato realizado telefónicamente a Doña …” ( Folio 41) TERCERO: E-On Energía SL ha presentado en fecha 17/07/2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones formuladas en su escrito de fecha 27/05/2014, en concreto, respecto del art. 5.4 LOPD, señala que informo a la denunciante en la primera comunicación posterior a la oferta comercial, y por tanto se da cumplimiento al art. 5.5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Procede la aplicación del concurso medial entre las infracciones del art. 44.3
  4. b)LOPD de acuerdo con el art. 4.4 RPS. La doble sanción por infracción del citado precepto es contraria a la “reformatio in peius” pues al haber formulado alegaciones a la Propuesta de Resolución es cuando se ha desdoblado la infracción del art. 44.3
  5. b)LOPD. Incumplimiento de la consulta de Lista Robinson es imputable a un tercero. EON no ha empleado los datos para incluirlos en sus ficheros asociados a la contratación de servicio alguno. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por E-On Energía SL, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II, IV, V, VI, VII, VIII, IX y X de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II El deber de información previsto en el art. 5.1 LOPD se aplica cuando los datos son proporcionados por su titular y el responsable del fichero o tratamiento ha de informar del uso y destino de los mismos, sin embargo en el caso analizado se debe aplicar el art. 5.4 LOPD pues establece que: 4. Cuando los datos de carácter personal no hayan sido recabados del interesado, éste deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el responsable del fichero o su representante, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro de los datos, salvo que ya hubiera sido informado con anterioridad, del contenido del tratamiento, de la procedencia de los datos, así como de lo previsto en las letras a),
  6. d)y
  7. e)del apartado 1 del presente artículo. Por su parte, EON cita el último párrafo del art. 5.5 de la LOPD que señala que: Asimismo, tampoco regirá lo dispuesto en el apartado anterior cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección comercial, en cuyo caso, en cada comunicación que se dirija al interesado se le informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten. Tras el análisis de la prueba practicada y en concreto la audición de la grabación aportada por EON correspondiente a la llamada comercial realizada a la denunciante en fecha de 03/12/2012 obrante en el archivo de audio en el folio 185, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 tiene constancia de que es el agente comercial quien ya tiene los datos personales de la denunciante ( nombre y apellidos, la calle del domicilio el municipio y el código postal), por lo que no son proporcionados por aquella y no consta la información que exige la norma cuando los datos no son recabados del propio interesado. Por otra parte, en cuanto a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 5.5 LOPD, debe señalarse que no es aplicable en el presente caso, pues los datos personales de la denunciante no proceden de fuentes accesibles al público, siendo definidas en el art. 3 j LOPD, que considera como tal: Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. Es decir, el Registro de Puntos de Suministro no tiene tal consideración y tampoco se ha acreditado que los datos personales objeto de tratamiento provengan del repertorio de abonados a servicios telefónicos. A mayor abundamiento, incluso cuando el origen de los datos fuera de fuentes accesibles al público, la literalidad del precepto “en cada comunicación” no ofrece dudas, debiendo incluirse dicha información en la propia oferta comercial. IV Dispone el artículo 6.1 de la LOPD que señala que “el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. Dispone el artículo 49.4 del RDLOPD que: Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. Dispone el artículo 12.4 de la LOPD: En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. En el presente caso E.ON manifiesta que el fichero de Lista Robinson no es un fichero común de exclusión y que su consulta no es obligatoria al no estar asociada. Asimismo señala que la empresa responsable de su consulta es AXESOR, es decir, su proveedor de base de datos a quien le incumbiría en todo caso su consulta. Llegados a este punto es preciso diferenciar el acontecimiento del tratamiento de datos personales de la denunciante, en dos estadios con contornos bien delimitados. Uno será el origen de los datos de la denunciante y la razón o modo en que llegan al fichero utilizado por cuenta de E.ON y su utilización para acciones comerciales mediando inscripción en el fichero Lista Robinson de AIDIGITAL y otro será el tratamiento de los datos de la denunciante para causar alta en los sistemas de E.ON como titular de un producto o servicio de dicha compañía. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 EON sostiene la figura del concurso de infracciones previsto en el art. 4.4 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto. Sin embargo no es posible su aplicación pues exige que “cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción mas grave cometida”. En el presente caso, su puede tener el consentimiento para el tratamiento de datos personales en acciones de prospección comercial, y por tanto ofrecer un producto o servicio de acuerdo con el art. 6 LOPD y 49.4 RDLOPD, e incumplir el art. 6 LOPD a la hora de tratar los datos para el alta en un fichero asociándolos a la contratación de un producto. Y viceversa, se puede no tener el consentimiento tratamiento de datos personales en acciones de prospección comercial incumpliendo el art. 6 LOPD y 49.4 RDLOPD y realizar el tratamiento de datos para el alta en un fichero asociándolos a la contratación de un producto con observancia del art. 6 LOPD. En conclusión, de la comisión de una de las infracciones no se deriva necesariamente la comisión de la otra como sostiene E.ON., debiendo desestimarse las alegaciones formuladas al respecto. V Respecto del origen de los datos de la denunciante y su utilización para acciones comerciales a pesar de estar en Lista Robinson de AIDIGITAL, EON manifestó que se contenían en una base de datos proporcionada por AXESOR, y en apoyo de dicha afirmación aporta un pliego de condiciones para la licitación de un contrato y la oferta presentada por AXESOR que fue finalmente la ganadora de la licitación. Pues bien admitiendo a efectos puramente dialecticos que el origen de los datos personales de la denunciante proviene de una base de datos de AXESOR, ( circunstancia que no está plenamente acreditada dada la carencia documental de lo aportado por EON: contratos, facturas, órdenes de trabajo, certificados, etc.,…) del análisis de la documentación aportada cabe señalar: En primer lugar, que a requerimiento de la Inspección de datos en el trámite de Actuaciones Previas de Inspección, mediante escrito de fecha 8/11/2013 aportó como documento nº 5 un escrito denominado Request for Proposal con fecha impresa en la parte inferior derecha de December 2012 cuyo objeto era “Enriquecimiento y gestión de la base de datos de marketing” en cuyo apartado 4 ( Folios 117 a 118) denominado Protección de Datos de cuya lectura se infiere que se está regulando el acceso por parte de un tercero/proveedor a una base de datos de EON y no consta mandato alguno respecto de la obligación de consulta de ficheros comunes de exclusión. Asimismo como documento nº 6 aporto la oferta técnico-económica 8 Folio 180181) presentada por AXESOR con fecha de 1/04/2011 que fue la que según manifiesta fue adjudicataria de la licitación. Pues bien, en primer lugar cabe señalar que nada se dice respecto de la consulta a ficheros comunes de exclusión de prospección comercial, y en segundo lugar, sorprende que el pliego de condiciones sea de Diciembre de 2012 y la Oferta sea de 2011. Durante el trámite de alegaciones ya en el procedimiento sancionador, EON aporto como documentos nº 4 y 5 los pliegos que rigieron la contratación del servicio continuado de enriquecimiento y gestión de base de datos y la oferta técnico-económica presentada por DATASEGMENTO en la actualidad AXESOR, sin embargo como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 documento nº 4 obrante en los folios 242 a 313 es la propuesta de aquella en la que se expone el modo de trabajar y los servicios que presta, pero sin concreción alguna respecto de plazos, fechas, campañas publicitarias concretas, etc.,.. Y respecto del documento 5 Folios 314 a 320, hace referencia al anuncio de licitación con nº ******1 del que es preciso destacar que si bien existen previsiones respecto de la identificación de clientes incluidos en listas Robinson (punto 1.3 ), adolece de las mismas carencias que el anterior documento, no existe concreción alguna respecto de plazos de actualización de Robinson, fechas, campaña publicitaria concreta,…etc.,. por no citar que la fecha límite de recepción de ofertas es de 22/04/2009. Por lo que de acuerdo con lo expuesto difícilmente pueden tener dichos documentos los efectos pretendidos por EON para su exculpación en detrimento de AXESOR, pues sin perjuicio de que se aportan dos licitaciones diferentes ( la nº ******2 de abril de 2009 y la nº ****** para diciembre de 2012) para, en teoría, el mismo servicio, no consta obligación expresa y concretada de consulta del fichero común de exclusión Lista Robinson de AIDIGITAL. VI Por tanto, cabe concluir que, sin perjuicio de que el origen de los datos de la denunciante para la realización de la llamada, no está plenamente acreditado por parte de EON, de la documentación analizada no se deduce con claridad a partir de qué fecha se obligan contractualmente EON y AXESOR y así conocer los plazos de consulta del fichero de AIDIGITAL y su confrontación con la inscripción de los datos de la denunciante en fecha de 10/07/2011. Esta carencia no la ha explicado EON si quiera en las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, limitándose a citar páginas de las ofertas comerciales en las que consta la palabra lista Robinson, pero sin concretar qué instrucciones ha incumplido AXESOR o que desvío de finalidad en el tratamiento de datos personales, que encuentre cabida en el art. 12.4 de la LOPD, para situar a AXESOR como corresponsable de la infracción imputada. Ni de la documentación consistente en las licitaciones antes citadas, se establece una obligación cierta, expresa y determinada de consulta y actualización de la base de datos a utilizar con el fichero Lista Robinson de AIDIGITAL. Debiendo recordarse que el citado precepto ( art. 12.4 LOPD) es un mecanismo de agregación y no de exclusión de responsabilidad automática del responsable del fichero/tratamiento, es decir, aun probándose la inobservancia de los mandatos del contrato de enriquecimiento de bases de datos por parte de AXESOR, no significa per se que EON quede exenta de responsabilidad, sino que hay que analizar qué cautelas tomo en la contratación de dicho servicio, y que a la vista de la documentación aportada ( licitaciones antes señaladas) carecen de previsiones a ese respecto. Por tanto, es EON como responsable del fichero y tratamiento a quien corresponde las cautelas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD y su inobservancia le hace responsable del tratamiento de datos personales de la denunciante, estando inscrita en el fichero común de exclusiones de acciones publicitarias de AIDIGITAL. VII Respecto al tratamiento de los datos de la denunciante consistente en el alta en los sistemas de EON como titular de un producto o servicio. EON alega que no se ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 dado de alta el contrato de la denunciante, ni se “llegó a activar por lo que no se llegaron a incorporar sus datos en el fichero de clientes, siendo así evidente que no pudimos tratarlos inadecuadamente” A este respecto conviene recordar la definición que el art. 3 c LOPD, considera tratamiento: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. Por lo tanto resulta irrelevante la circunstancia de que no se llegó a activar el contrato ni a emitir facturas, pues la simple recogida, grabación, conservación, elaboración se considera tratamiento de datos, y sirva a modo de ejemplo la información recogida en los folios 25 y 26 donde se muestran los datos personales de la denunciante en los sistemas de EON, por no citar el propio contrato en formato papel donde aparecen éstos. Por otra parte, en el Folio 71 EON afirma que fue la Agencia de Venta Directa TYAME S.L., “la que contactó telefónicamente con la denunciante para hacerle una oferta comercial, que fue expresamente aceptada por la persona a la que Doña A.A.A. autorizo para actuar en su nombre”, para a continuación señalar que “el DNI y el número de cuenta bancaria fueron directamente proporcionados por la persona autorizada” aportando grabación. Pues bien en dicha grabación obrante en el Folio 185, trata de una oferta comercial en la que se observa que TYAME S.L. disponía ya de al menos del nombre y apellidos de la denunciante, el nº de teléfono y del domicilio conocía la calle, el municipio y el código postal y los restantes datos ( DNI, y cuenta bancaria) los obtiene a la vez que le hace una oferta comercial, que si bien no puede calificarse mediando engaño o ardid, son prácticas más que cuestionables respecto de la información ( consentimiento informado) y aceptación para contratar véase los artículos 1260 y siguientes del Código Civil, según los cuales existe contrato cuando se dan tres elementos: Consentimiento de los contratantes, Objeto cierto que sea materia del contrato y Causa de la obligación que se establezca. , porque la lógica más honesta hace que el proceso de venta sea ofrecer el producto, aceptación por parte del potencial cliente y luego la toma de datos concretos para causar alta. Resulta especialmente clarificador de la conducta de la comercial, que en ningún momento se identifica como EON, sino que comienza la locución señalando, que “es para aplicarle unos descuentos en la factura……” Pues bien este proceso lógico no se produce si no que la persona llamante plantea la situación sin dar opción ni a afirmar ni a negar nada y solicitando a la vez que ofrece el producto, los datos personales que faltan. Es decir ningún momento le pregunta si está interesada en el producto. Asimismo en el Folio 37 se aporta una grabación que es continuación de la anterior en la que persona distinta al comercial que inicialmente participo, pretende verificar la contratación. Pues bien, es especialmente clarificador la frase vertida por la denunciante en el minuto 5.51, cuyo literal es “yo no entiendo nada” y en repetidas ocasiones señala la edad de 83 años y solicita que “hablen con mis hijos”. De tales cuestiones se deduce claramente que de acuerdo con el art. 1261 CC no existe consentimiento de la contratante (denunciante) y por tanto no puede entenderse que existe contrato. Al no existir éste no puede aplicarse la excepción del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 art. 6.2 LOPD para el consentimiento al tratamiento cuando existe un contrato o relación negocial. A pesar de lo cual causan alta los datos personales de la denunciante, tal como se acredita mediante la captura de pantalla de los sistemas e EON obrantes en los folios 25-26 y en la impresión del contrato obrante en el folio 38. Tratamiento que se sigue produciendo al menos hasta la fecha de 3/02/2013. VIII El art. 12 del Real Decreto 1720/2007, que desarrolla la LOPD, señala “corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho. En este sentido, a quien realiza el tratamiento, le compete guardar prueba de que cuenta con el consentimiento del afectado , así tal como se recoge ut supra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” Acreditado el tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento EON no ha presentado ninguna prueba que pueda evidenciar que contaban con su consentimiento, o que AXESOR actuaba al margen las instrucciones de EON, así las cosas procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Los datos personales de la denunciante fueron tratados por EON, en primer lugar para incorpóralos a un fichero cuya finalidad eran acciones comerciales a pesar de constar inscritos en el fichero de lista Robinson de AIDIGITAL y en segundo lugar, fueron tratados para causar alta en sus sistemas como titular de un producto, sin poder acreditar ninguna circunstancia que legitime dicho tratamiento de datos, por tanto la actuación de esta entidad no encuentra cobertura en ningún supuesto a la excepción a la prestación del consentimiento que recoge el artículo 6.2 de la LOPD, considerando vulnerado dicho precepto. IX Dispone el artículo 44.3.
  8. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. En concreto se ha acreditado la comisión de dos infracciones por parte de EON del art. 6 de la LOPD, con contornos bien diferenciados y en momentos distintos, sin que sea posible aplicar el concurso de infracciones, tal como se analiza en el Fundamento de Derecho IV, ya que la comisión de una (tratamiento de datos personales para fines publicitarios mediando inscripción en Lista Robinson) no es necesaria ni es un medio para la comisión de la otra (tratamiento sin consentimiento para el alta de un producto). Es decir, EON pudo llamar a la denunciante para ofrecerse el servicio, y atendiendo a la locución no cambiarle de compañía comercializadora de energía suponiendo un alta de contrato. X El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Llegados a este punto conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  24. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y en el presente caso no puede dejar de observarse que la entidad debe conocedora de los mandatos de la LOPD, cuando adquiere una base de datos de carácter personal para su explotación en acciones publicitarias, por lo que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). XI A) Teniendo en cuenta lo anterior, y en relación a la omisión de información recogida en el art. 5.4 LOPD y su elemento culpabilístico, es responsable única y exclusivamente EON del diseño de la locución cuando ofrece productos a potenciales clientes y los datos personales no son recabados del interesado. La ausencia de tales previsiones acredita el elemento subjetivo en la comisión de la infracción del art. 44.3
  25. f)de la LOPD (vulneración del art. 5.4 LOPD), sin que se acrediten circunstancias que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 permitan aplicar el art. 45.5 de la LOPD. B) Por otro lado, en cuanto al tratamiento de datos personales consistente en la utilización de éstos a pesar de estar inscritos en Lista Robinson, conviene señalar que si bien se aportan al expediente dos licitaciones para la contratación del Servicio de Enriquecimiento de Bases de Datos, nada se concreta respecto a la obligación de consulta del fichero de AIDIGITAL en cuanto a plazos de actualización, comunicación de derechos ARCO, etc,. Además de la documentación aportada no se puede concretar qué obligaciones ha incumplido AXESOR a este respecto, tal como se analiza en el Fundamento de Derecho V. La ausencia de tales previsiones en las licitaciones aportadas, acredita el elemento subjetivo en la comisión de la infracción del art. 44.3
  26. b)de la LOPD (vulneración del art. 6 en relación con el art. 49.4 del RDLOPD), sin que se acrediten circunstancias que permitan aplicar el art. 45.5 de la LOPD. C) Finalmente, en cuanto al tratamiento de datos personales consistente en el alta de un producto de EON, resulta de especial gravedad, que a pesar de la literalidad de la locución obrante en el folio 185, de la que se infiere que la potencial cliente en modo alguno está tomando conocimiento del producto ofrecido ni lo que supondrá su aceptación en cuanto al tratamiento de datos personales, pues en el minuto 5.51 seg, señala “yo no entiendo nada,…” y en repetidas ocasiones señala la edad de 83 años y solicita que “hablen con mis hijos” y a pesar de estos elementos causa alta en los sistemas de EON, se acredita el elemento subjetivo de la culpabilidad y pone de manifiesto que ni siquiera la función de verificación de la contratación es analizada por EON antes de causar alta en el producto o servicio, pues con la simple audición se deduce claramente la ausencia de consentimiento informado. Todo ello acredita el elemento subjetivo en la comisión de la infracción del art.6 LOPD, sin que se acrediten circunstancias que permitan aplicar el art. 45.5 de la LOPD y concurriendo una circunstancia agravante relativa a la intencionalidad (apartado
  27. f)art. 45.4 LOPD) como elemento integrante del elemento culpabilistico y el conducta de EON consistente en causar alta como titular de un producto a pesar de las circunstancias citadas ut supra. (Apartado j art. 45.4 LOPD) Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD procede imponer las sanciones por las infracciones del art. 5.4 LOPD y 6 LOPD en relación con el art. 49.4 RDLOPD en su cuantía mínima de 40.001 €. Para la comisión de la infracción del art. 6 LOPD relativa a la utilización de los datos personales de la afectada para causar alta en el fichero de EON como cliente de un producto, vistas las circunstancias agravantes concurrentes, procede imponer la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 sanción en la cuantía de 50.000 €.>> III Respecto de la invocación de la vulneración del principio “reformatio in peius” debe señalarse que para su acaecimiento se exige la existencia de una resolución, su impugnación o recurso y la resolución de dicha impugnación con una parte dispositiva de mayor gravamen para el recurrente que la que contenía la resolución inicialmente recurrida, y en este caso, de ningún modo se ha producido tal circunstancia en tanto que no se han sucedido los tramites procedimentales citados. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, E-On Energía SL no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por E-On Energía SL contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 16 de junio de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00087/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad E-On Energía SL.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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