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REPOSICION-PS-00092-2016

1/27 Procedimiento nº.: PS/00092/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00716/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VENTASK COMUNICACIÓN E IMAGEN, S.L. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00092/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14 de septiembre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00092/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad VENTASK COMUNICACIÓN E IMAGEN, S.L., una sanción de 5.000 € (Cinco mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en su relación con lo dispuesto en el artículo 49 del RLOPD, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en los artículos 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada a dicha sociedad recurrente mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del estado nº ***, de fecha 3 de octubre de 2016, al haber resultado infructuosos con fechas 16 y 21 de septiembre de 2016 los intentos efectuados en los domicilios conocidos de dicha empresa, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00092/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 27 de marzo de 2015 se registra de entrada en la AEPD escrito del denunciante comunicando la recepción, el día 25 de marzo de 2015, de una llamada publicitaria en su línea de teléfono móvil ***TEL.1 procedente de la línea ***TEL.2 , en la que le ofrecieron una tarjeta de crédito de la entidad “BARCLAYS”, sociedad la que no tiene ni ha tenido ninguna relación. El denunciante señala que el llamante conocía su nombre y apellidos. (folios 1 y 2 ) SEGUNDO: En los registros de ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, S.L., operador que presta servicio al denunciante, consta que a las 11:22:59 horas del día 25/03/2015 se recibió una llamada en la línea de teléfono número ***TEL.1 proveniente de la línea número ***TEL.2, con una duración de 157 segundos. (folios 23 y 24) TERCERO: La entidad VENTASK COMUNICACIÓN E IMAGEN, S.L. es titular del número de línea ***TEL.2 desde el que se realizó la llamada telefónica publicitaria al número de línea ***TEL.1. (folio 27) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/27 CUARTO: El número de teléfono móvil ***TEL.1 consta registrado en el Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL desde el 26 de marzo de 2014 con la finalidad de no recibir llamadas ni SMS. (folios 4 y 863) QUINTO: Durante la inspección realizada el 4 de noviembre de 2015 por los Servicios de Inspección de esta Agencia en la sede de MARKET 360 DEGREES, S.L. se constató: 5.1 Que en los sistemas de la entidad figuraba la siguiente información de carácter personal asociada al número ***TEL.1 : - En el fichero de Bajas Usuarios figuraba un registro sin dar de baja con la dirección de correo electrónico : ......@yahoo.es (folios 37 y 47) - En el fichero facilitado a SERVICIOS GLOBALES con fecha 04/03/2015 consta un registro a nombre de A.A.A. junto con su número de teléfono móvil y código postal (folios 37 y 48) 5.2 Que en la copia de la Lista Robinson de ADIGITAL disponible en la entidad consta un registro a nombre del denunciante asociado a su número de teléfono móvil (folios 38 y 50) SEXTO: Con fecha 26 de octubre de 2012 se suscribe “Contrato de Campaña Comercial” entre INFOEMPLEO, S.L., como “Titular de la Base de Datos” y la entidad IMPACTING EMAIL MARKETING SOLUTIONS, S.L, en el contrato IMPACTING. En dicho contrato las partes: “ EXPONEN I.- Que el Titular de la Base de Datos es una compañía que se dedica, entre otras actividades, al tratamiento de datos personales con fines de publicidad y de prospección comercial así como a la creación, tratamiento y gestión de ficheros de datos personales con plena sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, "LOPD"), y demás disposiciones que la desarrollan, disponiendo para ello de la organización v medios técnicos y humanos necesarios y suficientes. II.- Que en particular, el Titular de la Base de Datos dispone del siguiente fichero de datos personales., denominado Candidatos inscrito en el Registro General de la Agencia Española de Protección de Datos, (en adelante, el "Fichero"). III.- Que según manifiesta y garantiza el Titular de la Base de Datos, los datos contenidos en dicho Fichero han sido obtenidos de los propios interesados y/o con su consentimiento a través de la cumplimentación on line/off line de formularios, conforme a las exigencias previstas en la LOPD y el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre (en adelante, el "Reglamento"), en particular, aunque sin ánimo limitativo, en relación con la posibilidad de que sus datos se utilicen para realizar campañas publicitarias de información de productos y servicios de terceros, incluyendo campañas a realizar por medios electrónicos conforme a lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, "LSSI"). III.- Que IMPACTING es una sociedad cuya actividad principal consiste en prestación de diversos servicios relacionados con diversos ficheros/bases de datos para acciones de marketing directo de direcciones, y está interesada en la realización de una campaña C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/27 comercial para la presentación del "Club Promoahorro". (…) CLAUSULAS PRIMERA.-OBJETO 1.1. Constituye el objeto del presente contrato la realización por parte del Titular de la Base de Datos, por su cuenta y riesgo pero en interés de IMPACTING, de una campaña publicitaria en el ámbito del territorio español, consistente en la remisión mediante comunicación electrónica, de información relativa al "Club ventajas Promoahorro" utilizando a tal fin en forma no exclusiva, al conjunto de registros obrantes en el Fichero titularidad del Titular de la Base de Datos al que se ha hecho referencia en el anterior Expositivo II (en adelante, la "Campaña"). En virtud de dicha Campaña, el Titular de la Base de Datos se compromete a recabar el consentimiento válido e informado de los interesados para la cesión de sus datos a IMPACTING en los términos y condiciones descritos en el ANEXO I. 12.Los registros, formados cada uno de ellos por el nombre, apellidos, sexo, fecha nacimiento, dirección, población, Provincia, cp, e-mail, Móvil, Teléfono y categoría laboral, de los destinatarios de la Campaña, conforme se desglosa en el ANEXO I, se destinarán para la realización de la Campaña, que se iniciará el 26 de Octubre del 2012, finalizando el 04 de Noviembre del 2012 (…) SEGUNDA.- TRATAMIENTO DE LOS DATOS (…) 2.3 Como consecuencia de la operativa de la Campaña, los registros no pasarán en ningún momento durante la realización de la misma, a estar en posesión de IMPACTING ni se le revelará dato de carácter personal alguno y por consiguiente IMPACTING no tendrá conocimiento ni acceso material a los datos personales de los destinatarios de la Campaña. Consecuentemente, IMPACTING no llevará a cabo tratamiento alguno de los datos de carácter personal obrantes en el fichero del Titular de la Base de Datos. IMPACTING únicamente tendrá acceso y sólo introducirá en su ficheros los datos (
  2. i)de las personas que respondan a la Campaña y se interesen por el "Club ventajas Promoahorro" y, a tal efecto, soliciten su adhesión al mismo; y (
  3. ii)los datos de las personas que, una vez finalizada la Campaña hayan consentido la cesión de sus datos a IMPACTING en los términos y plazos descritos en el ANEXO 1. (…) En el Anexo I se estipula: “ANEXO I 1.1 .-Contenido del Fichero: {el nombre, apellidos, sexo, fecha nacimiento, dirección, población, Provincia, cp, e-mail, Móvil, Teléfono y categoría laboral } 1.2.- Calendario de la Campaña: La campaña se iniciará el iniciará el 26 de Octubre del 2012, finalizando el 04 de Noviembre del 2012. 1. 3 (…) En todos los envíos publicitarios de la Campaña deberá incluirse la siguiente cláusula de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/27 forma claramente visible, con la finalidad de recabar el consentimiento informado y válido de los interesados para la cesión de sus datos a IMPACTING. "El club Promoahorro pertenece y es gestionado por Impacting, Email Marketing Solutions, S.L con cif B***** y domicilio en Calle (C/...1) Madrid. Para que puedas beneficiarte de las ventajas de este club, y salvo que nos indiques lo contrario, procederemos a la cesión de tus datos a Impacting, Email Marketing Solutions, S.L con la finalidad de que puedas formar parte del Club Promoahorro, y de este modo, esta compañía te remita información comercial {incluyendo la newsletter electrónica) sobre sus actividades y servicios, por vía postal, correo electrónico, SMS, o cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente.. La cesión de tus datos no se producirá hasta transcurridos 30 días desde la recepción de la presente comunicación, plazo durante el cual puedes comunicarnos tu oposición a la misma a través de la siguiente dirección de correo electrónica: atencioncliente@'infoempleo.com. 1.4.- Finalización de la Campaña: Transcurridos 45 días de la fecha de envío de la Campaña, el Titular de la Base de Datos facilitará a IMPACTING únicamente los datos de aquellos usuarios que no hayan manifestado su oposición a la cesión de sus datos por cualquier medio.” (El subrayado es de la AEPD) SÉPTIMO: Los datos personales del denunciante que constan en los ficheros de IMPACTING le fueron cedidos por INFOEMPLEO, S.L. en virtud del reseñado “Contrato de campaña comercial” firmado entre ambas partes con fecha 26 de octubre de 2012. (folio 526) OCTAVO: Con fecha 6 de junio de 2014 se celebra “Contrato de campaña comercial” entre IMPACTING, “Titular de la Base de Datos” en el contrato y MARKET 360, en el que las partes EXPONEN (folios 85 al 94) “I.- Que el Titular de la Base de Datos es una compañía que se dedica, entre otras actividades, al tratamiento de datos personales con fines de publicidad y de prospección comercial así como a la creación, tratamiento y gestión de ficheros de datos personales con plena sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, "LOPD"), y demás disposiciones que la desarrollan, disponiendo para ello de la organización y medios técnicos y humanos necesarios y suficientes. II.- Que en particular, el Titular de la Base de Datos dispone del siguiente fichero de datos personales, denominado "Usuarios" inscrito en el Registro General de la Agencia Española de Protección de Datos, (en adelante, el "Fichero"). III.- Que según manifiesta y garantiza el Titular de la Base de Datos, los datos contenidos en dicho Fichero han sido obtenidos de los propios interesados y/o con su consentimiento a través de la cumplimentación on line/off line de formularios, conforme a las exigencias previstas en la LOPD y el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre (en adelante, el "Reglamento"), en particular, aunque sin ánimo limitativo, en relación con la posibilidad de que sus datos se utilicen para realizar campañas publicitarias de información de productos y servicios de terceros, incluyendo campañas a realizar por medios electrónicos conforme a lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/27 la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, "LSSI"). III.- Que MARKET 360 es una sociedad cuya actividad principal consiste en prestación de diversos servicios relacionados con diversos ficheros/bases de datos para acciones de marketing directo de direcciones, y está interesada en la realización de una campaña comercial para la presentación del Club "News Club"". (…) CLAUSULAS PRIMERA.-OBTETO 1.1. Constituye el objeto del presente contrato la realización por parte del Titular de la Base de Datos, por su cuenta y riesgo pero en interés de MARKET 360, de una campaña publicitaria en el ámbito del territorio español, consistente en la remisión mediante comunicación electrónica, de información relativa al Club "News Club" utilizando a tal fin en forma no exclusiva, al conjunto de registros obrantes en el Fichero titularidad del Titular de la Base de Datos al que se ha hecho referencia en el anterior Expositivo II (en adelante, la "Campaña"). En virtud de dicha Campaña, el Titular de la Base de Datos se compromete a recabar el consentimiento válido e informado de los interesados para la cesión de sus datos a MARKET 360 en los términos y condiciones descritos en el ANEXO I. 12.Los registros, formados cada uno de ellos por el nombre, apellidos, sexo, fecha nacimiento, dirección, población, Provincia, cp, e-mail y Móvil, Teléfono, de los destinatarios de la Campaña, conforme se desglosa en el ANEXO I, se destinarán para la realización de la Campaña, que se iniciará el 15 de Octubre del 2012, finalizando el 29 de Octubre del 2012 13.El Titular de la Base de Datos, como Responsable del Fichero o Tratamiento del que provienen los registros, se reserva la propiedad sobre el mismo, pudiendo utilizar la información contenida en el mismo cuantas veces estime conveniente. 14.El plazo, ámbito, términos y demás condiciones relativas a la Campaña son asimismo los previstos en el ANEXO I del presente contrato. SEGUNDA.- TRATAMIENTO DE LOS DATOS 21El Titular de la Base de Datos, como responsable y titular del fichero y tratamiento de los datos de carácter personal, se encargará de realizar directamente, o contratando los servicios de una empresa especializada bajo su exclusiva responsabilidad, las acciones necesarias para la realización del envío publicitario de la Campaña de MARKET 360. 22(…) 23Como consecuencia de la operativa de la Campaña los registros no pasarán en ningún momento durante la realización de la misma, a estar en posesión de MARKET 360 ni se le revelará dato de carácter personal alguno y por consiguiente MARKET 360 no tendrá conocimiento ni acceso material a los datos personales de los destinatarios de la Campaña. Consecuentemente, MARKET 360 no llevará a cabo tratamiento alguno de los datos de carácter personal obrantes en el fichero del Titular de la Base de Datos MARKET 360 únicamente tendrá acceso y sólo introducirá en sus ficheros los datos (
  4. i)de las personas que respondan a la Campaña y se interesen por el Club “News Club” y, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/27 a tal efecto, soliciten su adhesión al mismo; y(
  5. ii)los datos de las personas que, una vez finalizada la Campaña hayan consentido la cesión de sus datos a MARKET 360 en los términos y plazos descritos en el ANEXO I (…) SEXTA.- OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. 6.1 Obligaciones y responsabilidades del Titular de la Base de Datos. 6.11El Titular de la Base de Datos manifiesta estar al corriente en cuanto a la totalidad de las obligaciones de la normativa relativa a la protección de datos personales. (…) 6.12En su consecuencia, el Titular de la Base de Datos, garantiza, respecto de dicho Fichero que; - los datos que lo integran se han obtenido de manera lícita de los propios interesados y con su consentimiento informado tanto para el tratamiento como para el uso que se pretende realizar de los mismos por virtud del presente Contrato. Por consiguiente, el Titular de la Base de Datos garantiza disponer del consentimiento informado para que los datos sean utilizados para realizar campañas publicitarias de información de productos y servicios de terceras empresas, incluyendo campañas a realizar por medios electrónicos conforme a lo dispuesto en la LSSI y la normativa sobre protección de datos de carácter personal; - los datos de carácter personal que integran dicho Fichero son exactos, veraces y se encuentran y encontrarán actualizados en el momento de realizar el envío publicitario de la Campaña; - los datos que lo integran y que serán los utilizados para el envío promocional de la Campaña serán los adecuados y pertinentes en relación con la finalidad para la que han sido recogidos; - ha cumplido y cumple con los requisitos establecidos por la normativa de protección de datos de carácter personal en relación al ejercicio de derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y, específicamente con lo dispuesto en los capítulos I a IV del Título III del Reglamento y en particular las exigencias respecto al derecho de oposición según lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento; - se da cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 45 y siguientes del Reglamento que establecen los requisitos que se deben garantizar para llevar a cabo tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial. - se consultan periódicamente los Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales a fin de evitar que sean objeto de tratamiento datos de usuarios que hubieran manifestado su oposición o negativa al tratamiento de sus datos. - (…) - - únicamente facilitará a MARKET 360 los datos de aquellos interesados que, en los plazos y términos establecidos en el ANEXO I, no hayan manifestado su oposición por cualquier medio a la cesión de sus datos a MARKET 360 con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/27 finalidad de participar en el Club "News Club" (El subrayado es de la AEPD) En el Anexo I del citado contrato se especifica:“ANEXO I 1.1 .-Contenido del Fichero: {el nombre, apellidos, sexo, fecha nacimiento, dirección, población, Provincia, cp, e-mail y Móvil, Teléfono} 1.2.- Calendario de la Campaña: La campaña se iniciará el iniciará el 7 de junió del 2014, finalizando el 14 de Junio del 2014. 1.3.- Realización de la Campaña: El Titular de la Base de Datos se compromete a realizar, durante el calendario de la Campaña, el 7 de junio del 2014, finalizando el 14 de Junio del 2014, envíos publicitarios a los integrantes del Fichero que hayan manifestado su interés en los sectores Formación, selección, Ocio, Outlets, Financiero, Editorial, Educación, Automoción, ONG, Telecomunicaciones, Consultaría, Energía, Medicina, Textil, Hogar, Higiene, Salud, Belleza, Cuidado Personal, Mobiliario, Alimentación, Coleccionismo, Música, Vídeos, Pasatiempos, Material de Oficina, Informática, Tecnología, Viajes, loyería, Droguería y limpieza. Seguros, al que se dedica MARKET 360, y que hayan otorgado su consentimiento válido e informado para el tratamiento de sus datos con fines comerciales y, especialmente, para que sus datos sean Utilizados para el envió por medios electrónicos de información sobre productos v servicios de terceras empresas del sectores Formación, selección, Ocio, Outlets. Financiero, Editorial, Educación, Automoción, ONG, Telecomunicaciones, Consultoría, Energía, Medicina, Textil, Hogar, Higiene, Salud, Belleza. Cuidado Personal, Mobiliario, Alimentación, Coleccionismo, Música, Vídeos, Pasatiempos, Material de Oficina, Informática, Tecnología, Viajes, Joyería, Droguería y Limpieza, Seguros. A este fin, MARKET 360 facilitara las creatividades que utilizará el Titular de la Base de Datos para la realización de la Campaña. Cualquier modificación en las mismas deberá ser autorizada por MARKET 360, En todos los envíos publicitarios de la Campaña deberá incluirse la siguiente cláusula de forma claramente visible, con la finalidad de recabar el consentimiento informado y válido de los interesados para la cesión de sus datos a MARKET 360. "El Club "News Club" pertenece y es gestionado por MARKET 360 DEGREES S.L. con CIF B***** y domicilio en Calle (C/...1) Madrid. Para que puedas beneficiarte de los ventajas de este club, y salvo que nos indiques lo contrario, procederemos a la cesión de tus datos a MARKET 360, S.L. con la finalidad de que puedas formal parte del Club "News Club", y de este modo, esta compañía te remita Información comercial (incluyendo la newsletter electrónica) sobre sus actividades y servicios, por vía postal, telefónica, correo electrónico, SMS, o cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente.. La cesión de tus datos no se producirá hasta transcurridos 30 días desde la recepción de la presente comunicación, plazo durante el cual puedes comunicamos tu oposición a la misma a través de la siguiente dirección de correo electrónica: ....@impacting.es 1.4.- Finalización de la Campaña: Transcurridos 45 días de la fecha de envío de la Campaña, el Titular de la Base de Dalos facilitará a MARKET 360 únicamente los datos de aquellos usuarios que no hayan manifestado su oposición a la cesión de sus datos por cualquier medio. (…)” El subrayado es de la AEPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/27 NOVENO: IMPACTING cedió a MARKET 360 en virtud del “Contrato de campaña comercial” suscrito el 6 de junio de 2014 los siguientes datos del denunciante con fecha 11 de septiembre de 2014, los cuales fueron incluidos en el fichero titularidad de MARKET 360: (folios 37, 49, 668 y 685). Nombre y apellidos: A.A.A. Email: ......@yahoo.es Dirección postal: (C/...2) Municipio: ***MUNICIPIO.1 Código Postal ***CP.1 Móvil 1: ***TEL.1 Fecha de nacimiento: DD/MM/AA DÉCIMO: IMPACTING ha indicado a esta Agencia que no ha podido localizar el registro del envío correspondiente al email ......@yahoo.es del denunciante entre los datos de los usuarios a los que se recabó su consentimiento tácito a la cesión de sus datos a MARKET 360 con la finalidad de enviar información comercial sobre las actividades y servicios del Club “News Club” .(folios 667 y 684) UNDÉCIMO: Con fecha 14 de enero de 2015 se suscribe “Contrato entre MARKET 360 DEGREES, S.L. y SERVICIOS GLOBALES DE GESTIÓN ONLINE S.L.,” citados en el mismo como Market 360 y el CLIENTE, respectivamente, en el que las partes MANIFIESTAN: (folios 39 al 45) “I.- Que Market360, es titular o tiene la capacidad de actuar en nombre del titular de uno o diversos ficheros de titularidad privada inscritos en el Registro de la Agencia Española de Protección de Datos y que los datos contenidos en dichos Ficheros han sido obtenidos de los propios interesados y/o con su consentimiento expreso habiendo sido informados de la identidad del responsable del fichero y de la finalidad del tratamiento de sus datos en los términos establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD) y Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de ^Desarrollo de la LOPD (en adelante RLOPD), y de la posibilidad de que sus datos se utilicen para realizar campañas publicitarias de información de productos y servicios de terceros agentes del sector financiero, incluyendo campañas a realizar por medios electrónicos conforme a lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI) y en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT). II.- Que EL CLIENTE, tiene por objeto la promoción de productos financieros. III.- Que el CLIENTE tiene interés en la promoción de sus productos y/o servicios mediante la realización de campañas publicitarias a determinado número de personas cuyos datos obran en los Ficheros descritos. A tal efecto acuerdan suscribir el presente Contrato Marco de colaboración, todo ello de conformidad con las siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/27 ESTIPULACIONES: (…) SEGUNDA. - OBJETO DEL PRESENTE CONTRATO MARCO Constituye el objeto del presente Contrato Marco establecer las bases y condiciones con arreglo a las cuales Market360 (el Responsable del Fichero) autoriza, como encargado de tratamiento y cede, de forma no exclusiva y dentro del territorio español, a EL CLIENTE para el tratamiento de datos y la gestión de campañas publicitarias de marketing directo a los titulares de los datos de carácter personal incluidos en los Ficheros de Datos, de los que Market360 es responsable mediante correo postal, comunicaciones telefónicas o envíos SMS. TERCERA.- REALIZACIÓN DE LA CAMPANA DEL CLIENTE 3.1 El CLIENTE definirá los destinatarios finales de las campañas publicitarias (en adelante, los "Destinatarios"), informando de la segmentación específica a la que desea enviar su publicidad respetándose, en todo caso, el número de registros acordados para cada concreta Campaña según se define en el ANEXO I. 32.Market 360 realizará la entrega de los registros segmentados de los Ficheros directamente al CLIENTE, en la forma, lugar y condiciones que en cada momento se determine. 33.El CLIENTE llevará a cabo la campaña de promoción de sus productos o servicios de acuerdo con lo establecido en el ANEXO, que define los medios de comunicación autorizados a utilizar por el CLIENTE, el número de actuaciones realizadas y la duración. 34.El CLIENTE expresamente se compromete a hacer constar, de forma clara y comprensible, en los mensajes publicitarios que se remitan a los destinatarios de la campaña publicitaria objeto de este contrato de un medio sencillo y gratuito para garantizar la baja. 3.45. Como consecuencia de la operativa detallada en la presente cláusula, los registros segmentados no pasarán, en ningún momento, a ser propiedad del CLIENTE, llevando a cabo tratamiento de los datos de carácter personal obrantes en el fichero de Market360 únicamente como Encargado de Tratamiento para sus campañas publicitarias definidas y delimitadas por este contrato. 3.6 El CLIENTE, únicamente introducirá en su fichero de clientes los datos de las personas que respondan a su campaña y se interesen por sus productos y/o servicios y, a tal efecto, le soliciten directamente, por cualquier medio, la formalización de un pedido o la solicitud de información adicional y presten su consentimiento inequívoco e informado para la inclusión en el fichero. (…) SEXTA.- DISPOSICIONES DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS. 6.1 Obligaciones del Market360. El Market360 declara actuar y se compromete a cumplir conforme a los principios establecidos por la legislación vigente en materia de protección de datos personales y, en concreto, por la LOPD y RLOPD, la LSSI y la LGT, respondiendo frente a terceros y frente a EL CLIENTE de cualesquiera daños y perjuicios, incluidas sanciones impuestas por la Agencia Española de Protección de Datos u organismo que la sustituya, derivados de incumplimientos en materia de protección de datos, telecomunicaciones o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/27 servicios de la sociedad de la información en lo relativo al origen de los datos, la finalidad autorizada por parte de los afectados y - en caso de que lleve a cabo por su cuenta la comunicación de la campaña - de la corrección del proceso y medidas aplicadas. Específicamente, Market360 garantiza: Que los datos de carácter personal contenidos en sus bases de datos (
  6. a)figuran en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
  7. j)del artículo 3 de LOPD y el artículo 7 del RLOPD y que los usuarios no han manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean utilizados para fines de publicidad y prospección comercial o (
  8. b)que han sido facilitados u obtenidos por los propios titulares de los datos con su consentimiento para finalidades explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad y prospección comercial, habiendo informado a los usuarios sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad de los productos de terceras Market360. - Que se consultan periódicamente los Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales a fin de evitar que sean objeto de tratamiento datos de usuarios que hubieran manifestado su oposición o negativa al tratamiento de sus datos. Que los datos de carácter personal contenidos en sus bases de datos han sido obtenidos de los propios interesados y/o con su consentimiento expreso, habiendo sido informados, del responsable del fichero, de la finalidad de la obtención de sus datos en los términos establecidos en la LOPD y RLOPD, de la posibilidad de que sus datos se utilizarán para realizar campañas publicitarias de productos y servicios de Market360s o terceros, incluyendo campañas a realizar por medios electrónicos conforme a lo dispuesto en la LSSI y la LGT. 6.2 Obligaciones de EL CLIENTE EL CLIENTE por motivo del presente contrato tendrá acceso a datos de carácter personal recogidos en ficheros responsabilidad de Market360, y por tanto asumirá la figura de Encargado de Tratamiento con las siguientes obligaciones:
  9. a)EL CLIENTE se obliga a tratar los datos de carácter personal a los que pudiera tener acceso con motivo de la prestación de los servicios contemplados en este Contrato, única y exclusivamente para cumplir con sus obligaciones contractuales conforme a lo dispuesto en este Contrato, no tratando o utilizando los datos con finalidades diferentes a las especificadas.
  10. b)EL CLIENTE se compromete, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la LOPD, a tratar los datos a los que pudiera tener acceso conforme a las instrucciones de Market360.
  11. c)Mantener absoluta confidencialidad, reserva y estricto secreto profesional respecto de la información y o/datos de carácter personal que pudiera conocer con ocasión del cumplimiento de los servicios prestados a MARKET360, no divulgando, publicando o poniéndola a disposición de terceros, bien directa o indirectamente, sin el consentimiento previo por escrito de MARKET360, ni siquiera a efecto de su conservación, con la excepción los servicios necesarios realizados por terceros a fin de garantizar los servicios y finalidades del presente contrato prestados a Market360.
  12. d)A tenor de lo establecido en el artículo 9 de la LOPD, EL CLIENTE se compromete a adoptar las medidas necesarias de índole técnica y organizativa de nivel BÁSICO que garanticen la seguridad de los datos personales a los que pueda tener acceso y eviten C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/27 su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado.
  13. e)EL CLIENTE informará su personal y colaboradores de las obligaciones establecidas en el presente documento, así como de las obligaciones relativas al tratamiento de los datos de carácter personal.
  14. f)EL CLIENTE deberá devolver o destruirá todos aquellos soportes, materiales e información en cualquier momento en qué Market360 lo solicite, y en cualquier caso, a la finalización del servicio, sin que pueda conservar copia alguna de las mismas.
  15. g)En el supuesto de que EL CLIENTE, como encargada del tratamiento, destinara los datos a finalidades diferentes a las estipuladas, las comunicara o utilizara incumpliendo las instrucciones definidas, será considerada también Responsable del Tratamiento, respondiendo de las infracciones en qué hubiera incurrido.
  16. h)Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 del RLOPD, en el caso de que los Usuarios ejercitasen sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ("derechos ARCO") directamente ante EL CLIENTE, en su condición de encargado del tratamiento, deberá dar traslado de dicha solicitud al Market360 en un plazo máximo de 2 (DOS) días hábiles desde la recepción de la solicitud, a fin de que éste último resuelva lo que resulte conveniente y conforme a Derecho. Las obligaciones de confidencialidad establecidas en el presente contrato tendrán una duración indefinida y se mantendrán en vigor en posterioridad a la finalización, por cualquier causa, de la relación entre EL CLIENTE y Market360. Market 360 estará legitimada para realizar controles durante el período de vigencia del presente Contrato para verificar el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos.” DUODÉCIMO: En el Anexo de fecha 4 de marzo de 2015 que forma parte del contrato suscrito entre MARKET 360 y SERVICIOS GLOBALES con fecha 14 de enero de 2015, se estipula la entrega por parte de la primera a la segunda de un fichero con 34.852 registros para una campaña de Telemarketing, de la que es beneficiaria BARCKAYCARD, siendo la fecha prevista para su realización los meses de marzo y abril, con fecha de entrega del fichero el 04/03/2015. Los parámetros identificativos solicitados por el CLIENTE : Personas físicas de 26 a 70 años con móvil residentes en varios [***CÓDIGOS.POSTALES]. La leyenda a facilitar al usuario: “Sus datos provienen de un fichero titularidad de Market 360 S.L. con CIF B***** y domicilio en (C/...1) de Madrid, España. Puede ejercer gratuitamente los derechos de oposición, acceso, rectificación y cancelación de sus datos poniéndose en contacto con el titular mediante correo postal a (C/...1) de Madrid, España. También puede hacerlo por fax, enviando su solicitud, junto la documentación acreditativa de su identidad, dirigido a “Atención de Datos Personales”, al número español +***TEL.1. Y por email a la dirección ....@market360.es” (folio 46) DECIMOTERCERO: Con fecha 4 de marzo de 2015 MARKET 360 cedió a SERVICIOS GLOBALES los datos del nombre, apellidos, teléfono móvil y código postal del denunciante para su tratamiento en una campaña de telemarketing en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/27 que BARCLAYCARD era el beneficiario de la publicidad. (folios 37, 46 y 48) DECIMOCUARTO: MARKET expidió las siguientes facturas a SERVICIOS GLOBALES por Campañas de Telemarketing (folios 643 y 644) Con fecha 28 de febrero de 2015 MARKET 360 expide factura nº ***FACTURA.1 a SERVICOS GLOBALES por importe total de 12.121,84 € por el concepto “Suministro de números de teléfono para tele-marketing Febrero 2015” Con fecha 1 de abril de 2015 MARKET 360 expide factura ***FACTURA.2 a SERVICOS GLOBALES por importe total de 27.340,43 € por el concepto “Suministro de números de teléfono para tele-marketing Marzo 2015” DECIMOQUINTO: MARKET 360 es titular de los sitios web www.mailnoticas.com www.market360.es (folios 739, 743, 825, 873) DECIMOSEXTO: IMPACTING es titular de los sitios web www.promoahorro.com y www.servicioempleo.com (folios 816 , 869 al 872) DECIMOSÉPTIMO: Con fecha 12 de noviembre de 2016 IMPACTING y MARCKET 360 procedieron a dar de baja los datos del denunciante (folios 423 y 439)>> TERCERO: VENTASK COMUNICACIÓN E IMAGEN, S.L. , en adelante la recurrente, ha presentado en fecha 14 de octubre de 2016, registrado en esta Agencia Española de Protección de Datos con fecha 19 de octubre de 2016 , recurso de reposición solicitando la anulación de la sanción por no constar en su sistema informático que se hayan realizado llamadas al número de teléfono ***TEL.1, tal y como se puede comprobar mediante la captura de pantalla que adjuntan, documento que señalan ya fue presentado con anterioridad al procedimiento sin tenerse en cuenta en el mismo, a pesar de que los interesados pueden formular alegaciones y aportar los documentos que consideren necesarios en cualquier momento. Se ratifican en su falta de responsabilidad en los hechos imputados, habida cuenta que MARKET 360 es titular de los ficheros y responsable de haber eliminado los datos del denunciante en el fichero, toda vez que el contrato celebrado con esa entidad el 14 de enero de 2015 se suscribió con posterioridad a la inclusión de los datos del denunciante en la Lista Robinson. Invocan, en forma genérica, Administrativo. el artículo 16.3 de la Ley de Procedimiento FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/27 II En relación con las manifestaciones efectuadas por la recurrente, reiterándose, básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que la falta de responsabilidad alegada fue analizada y desestimada en los Fundamentos de Derecho VI, VII, IX al XII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<VI Fijado lo anterior, del conjunto de elementos fácticos obrantes en el procedimiento se desprende que IMPACTING, titular de la base de datos y empresa dedicada al tratamiento de datos de carácter personal con fines de publicidad y de prospección comercial, incluyendo la creación, tratamiento y gestión de ficheros de datos personales, cedió una serie de datos del denunciante a la mercantil MARKET 360, empresa cuya actividad se encuentra vinculada al tratamiento de ficheros de datos personales para acciones de marketing directo en interés propio o de terceros, a raíz de la firma del “Contrato de campaña Comercial “ celebrado entre ambas partes el 6 de junio de 2014., y que tenía por objeto “la realización por parte del Titular de la Base de Datos, por su cuenta y riesgo pero en interés de MARKET 360, de una campaña publicitaria en el ámbito del territorio español, consistente en la remisión mediante comunicación electrónica, de información relativa al Club "News Club" utilizando a tal fin en forma no exclusiva, al conjunto de registros obrantes en el Fichero titularidad del Titular de la Base de Datos al que se ha hecho referencia en el anterior Expositivo II (en adelante, la "Campaña"). En virtud de dicha Campaña, IMPACTING se comprometía “a recabar el consentimiento válido e informado de los interesados para la cesión de sus datos a MARKET 360 en los términos y condiciones descritos en el ANEXO I.”, El mencionado Anexo I disponía que en todos los envíos publicitarios de la Campaña debía incluirse la siguiente cláusula de forma claramente visible, con la finalidad de recabar el consentimiento informado y válido de los interesados para la cesión de sus datos a MARKET 360. "El Club "News Club" pertenece y es gestionado por MARKET 360 DEGREES S.L. con CIF B***** y domicilio en Calle (C/...1) Madrid. Para que puedas beneficiarte de los ventajas de este club, y salvo que nos indiques lo contrario, procederemos a la cesión de tus datos a MARKET 360, S.L. con la finalidad de que puedas formar parte del Club "News Club", y de este modo, esta compañía te remita Información comercial (incluyendo la newsletter electrónica) sobre sus actividades y servicios, por vía postal, telefónica, correo electrónico, SMS, o cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente. La cesión de tus datos no se producirá hasta transcurridos 30 días desde la recepción de la presente comunicación, plazo durante el cual puedes comunicamos tu oposición a la misma a través de la siguiente dirección de correo electrónica: ....@impacting.es “ (El subrayado es de la AEPD) Asimismo, constaba en dicho Anexo I que “Transcurridos 45 días de la fecha de envío de la Campaña, el Titular de la Base de Dalos facilitará a MARKET 360 únicamente los datos de aquellos usuarios que no hayan manifestado su oposición a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/27 cesión de sus datos por cualquier medio.” Hay que tener en cuenta que el artículo 14 del citado Reglamento de desarrollo de la LOPD, permite el envío por parte del responsable del tratamiento de una comunicación a los afectados para solicitar el consentimiento de los mismos al tratamiento de sus datos de carácter personal para finalidades para las que no se cuenta con el mismo, como sería su comunicación a terceros, estableciéndose en dicho precepto el procedimiento que ha de seguirse para esta forma de recabar el consentimiento. Ahora bien, del contenido de la cláusula utilizada por IMPACTING para recabar, al amparo del reseñado artículo 14 del RLOPD, el consentimiento tácito e informado de los usuarios cuyos datos de carácter personal iban a comunicarse a MARKET 360, siempre y cuando los destinatarios de la comunicación electrónica no se hubieran opuesto a dicha cesión utilizando el correo electrónico facilitado para ello en el envío, se desprende que el procedimiento utilizado no cumple con las exigencias del mencionado artículo 14, de tal modo que dicho consentimiento estaría viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.3 de la LOPD. Así, una cláusula informativa tan genérica como la utilizada en la comunicación electrónica que se limitaba a informar que la finalidad de la cesión era “formar parte del Club “News club” a los efectos de recibir información comercial sobre las actividades y servicios de la empresa responsable del mismo, en este caso MARKET 360,- que es una empresa que, entre otros, tiene por objeto social la ejecución, explotación comercial y difusión de actividades publicitarias por cuenta propia o previo encargo de terceros según ha declarado (folio 245)-, pero sin concretar los sectores específicos de actividad sobre los que podría enviarse publicidad y no permite entender que se trate de un consentimiento obtenido válida y previamente informado. A mayor abundamiento, el apartado 1 del artículo 14 del RLOPD establece que el procedimiento establecido en dicho precepto no resulta de aplicación cuando la Ley exija al responsable del tratamiento la obtención del consentimiento expreso para el tratamiento de los datos de los afectados. Dicha situación se produce en este supuesto en el que la comunicación electrónica analizada advierte que la información comercial, además de por vía postal o telefónica, podrá realizarse a través de medios de comunicación electrónica, envíos que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 de la LSSI requieren del consentimiento previo y expreso de los destinatarios de las comunicaciones comerciales realizadas por dichos medios, que incluye el correo electrónico y los SMS. En el caso analizado, junto a la nulidad de la cláusula utilizada por IMPACTING para obtener el consentimiento tácito de los titulares a la cesión de sus datos personales para la realización de campañas de publicidad por no incluir la información relativa a los sectores de actividad respecto de los cuales el afectado podía recibir información comercial procedente del Club “News Club” vía postal, telefónica, correo electrónico, SMS, o cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente, lo que a su vez, suponía pretender recabar vía tácita el consentimiento a tratamientos publicitarios realizados a través de medios que requerían la prestación de un consentimiento expreso, concurre la circunstancia de que dicha entidad ha manifestado no poder acreditar la realización del envío previo de la comunicación electrónica al denunciante para obtener el consentimiento del mismo a la cesión de sus datos personales a MARKET 360. Conviene precisar que MARKET 360, al contestar sobre el tipo de relación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/27 existente entre esa empresa y el Club “News Club” y las finalidades del mismo, ha manifestado que a través del citado portal los usuarios pueden solicitar el tipo de noticias del día y la frecuencia con la que desean recibirlas en la dirección del correo electrónico que faciliten, poniendo a disposición de los usuarios que se den de alta la posibilidad de recibir en su bandeja de entrada las noticias del día que más les puedan interesar (folio 739), sin que en este caso conste acreditado en el expediente que el denunciante se haya dado de alta en dicho Club. También en relación con esta cuestión, consta en el expediente que MARKET 360 es titular del sitio web www.mailnoticias.com , en cuyo Aviso Legal se indica que: “El servicio ofrecido por Market360 consiste, previa aceptación de las condiciones recogidas en el presente Aviso Legal por parte del usuario, en suministrar los servicios ofrecidos en este portal y realizar comunicaciones electrónicas mediante e-mail y información y publicidad sobre los productos o servicios propios y de terceros que sean afines con las áreas de interés que haya seleccionado el usuario. El servicio de permission e-mail marketing (en adelante, el Servicio Market360) realizado por MARKET 360 DEGREES, S.L. y por terceros es un requisito imprescindible para los usuarios como contraprestación de los servicios y productos gratuitos ofrecidos al usuario en este portal web. En el caso de que el usuario no desee recibir comunicaciones comerciales ni que se realice la cesión de sus datos básicos de contacto a terceros para esta finalidad deberá abstenerse de registrarse en este portal web” (folios 743 y 825) Es decir, no obstante la nulidad de la cláusula que consta en el Anexo I del contrato de fecha 6 de junio de 2014 y no estar acreditado que el afectado hubiera otorgado en la forma prevista en el artículo 14 del RLOPD su consentimiento para el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal a MARKET 360 , IMPACTING procedió a comunicar a dicha empresa los datos de la denunciante que figuran en el Hecho Probado 9 (nombre y apellidos, correo electrónico, dirección postal, municipio, código postal y teléfono móvil y fecha de nacimiento) para su uso con fines publicitarios sin asegurarse de contar con el consentimiento previo e informado del interesado para ello. Los datos comunicados por IMPACTING a MARKET 360 procedían, en su origen, según consta en el expediente, de una cesión de datos efectuada en el año 2012 por INFOEMPLEO, S.L. a IMPACTING utilizando el mismo tipo de “Contrato de campaña comercial” y comunicación comercial para recabar el consentimiento tácito de los usuarios a recibir ofertas del ”Club Promoahorro” titularidad de IMPACTING, si bien, y sin entrar en la licitud de la cesión al haber prescrito la infracción, ni INFOEMPLEO ni IMPACTING, como cedente y cesionario de los datos tratados, han acreditado que el denunciante efectivamente recibiera tal comunicación electrónica y que no se opusiera a dicha cesión, ya que la mera expedición de un certificado por INFOEMPLEO no prueba la otorgación de tal consentimiento. Como tampoco consta acreditado el correo electrónico remitido por IMPACTING para obtener el consentimiento para la cesión de datos personales a MARKET 360. Por su parte, una vez incorporados por MARKET 360 en sus propios ficheros los datos del denunciante cedidos por IMPACTING, con fecha 14 de enero de 2015 se celebró “Contrato entre MARKET 360 DEGREES, S.L. Y SERVICIOS GLOBALES DE GESTIÓN ONLINE, S.L.” en virtud del cual la primera, como titular y responsable de sus propios ficheros o agente de terceros titulares de otros ficheros, cedía a la segunda el uso de los registros con datos de carácter personal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/27 resultantes de las segmentaciones efectuadas en dichos ficheros para su tratamiento en campañas publicitarias de marketing directo relativas a productos y servicios financieros a realizar mediante correo postal, comunicaciones telefónicas o envíos SMS, . De acuerdo con esta operativa, el Anexo a dicho contrato de fecha 4 de marzo de 2015 obrante en el procedimiento (Hecho Probado nº 12 , folio 46 ), acredita la entrega por parte de MARKET 360 a SERVICIOS GLOBALES, con esa misma fecha, de un fichero con un total de 34.852 registros para utilizar en una campaña de telemarketing en la que el beneficiario de la publicidad era BARCLAYCARD, así como de que los parámetros identificativos utilizados para la selección de los destinatarios de la campaña fueron los solicitados por el cliente, es decir , por SERVICIOS GLOBALES, que fijó como tales: “Personas físicas de 26 a 70 años con móvil residentes en varios [***CÓDIGOS.POSTÁLES.1]”. Resultando, además, según comprobaron los inspectores de datos de esta Agencia al acceder a dicho fichero el día 4 de noviembre de 2015 en las instalaciones de MARKET 360, que entre esos registros cedidos a SERVICIOS GLOBALES por MARKET 360 se encontraba el correspondiente al denunciante con los campos de su nombre, apellidos , teléfono móvil ***TEL.1 y código postal ***CP.1, información, que procedía con origen, a su vez, en los datos de carácter personal cedidos por IMPACTING. Es decir, a la vista de lo razonado hasta ahora y de la documentación obtenida durante la citada inspección, MARKET 360 facilitó el 4 de marzo de 2015 el nombre, apellidos, teléfono móvil y código postal del denunciante a SERVICIOS GLOBALES para su tratamiento en una campaña publicitaria de telemarketing a desarrollar en beneficio de BARCLAYCARD, acción llevada a cabo por la responsable del fichero sin contar con el consentimiento inequívoco, previo e informado del afectado para comunicar a terceros dicha información de carácter personal con la finalidad de realizar con la misma llamadas telefónicas publicitarias. En todo caso, y sin perjuicio de la nulidad de la cláusula utilizada por IMPACTING para recabar dicho consentimiento tácito, se recuerda que dicha autorización de uso se limitaba al envío de información comercial sobre las actividades y servicios del Club “News Club” titularidad de MARKET 360, por lo que el alcance del supuesto consentimiento otorgado a la cesión de datos realizada por IMPACTING a MARKET 360 al amparo del artículo 14 del RLOPD no comprendía posteriores cesiones de los mismos a terceros para la realización de campañas publicitarias o de prospección comercial, por lo que MARKET360 no contaba con el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos personales a SERVICIOS GLOBALES para la realización de campañas publicitarias vía telemarketing relativa a de productos y servicios del sector financiero, Es decir, a pesar de que la cláusula informativa contenida en la comunicación electrónica enviada por IMPACTIC no contemplaba que MARKET 360 pudiese comunicar a un tercero los datos cedidos por IMPACTING. Sin embargo, MARKET 360 cedió parte de los datos que IMPACTING le había comunicado anteriormente, a SERVICIOS GLOBALES para la realización por ésta como responsable del tratamiento de campañas publicitarias de telemarketing en las que BARCLAYCARD era el beneficiario de la publicidad. Lo actuado ha puesto de manifiesto que no sólo no está probado el envío por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/27 IMPACTING de la cláusula informativa al denunciante en virtud de la cual debía obtener el consentimiento del mismo a la cesión de sus datos personales a MARKET 360 con fines publicitarios, sino que el contenido de la misma no permite entender que IMPACTING facilitase a los interesados la información explícita sobre la finalidad que exige el artículo 11.3 de la LOPD y artículo 45.1.
  17. b)del RLOPD. Junto a estas circunstancias ha ocurrido también que ninguna de las dos entidades ha mostrado la diligencia que les resultaba exigible, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 del RLOPD, de consultar el fichero común de exclusión de ADIGITAL con anterioridad a la comunicación de los datos personales del afectado a terceros para la realización de actividades de publicidad o prospección comercial, y que de haberlo hecho hubiera evitado la cesión de los mismos por IMPACTING a MARKET 360 con fecha 11 de septiembre de 2014 y por ésta a SERVICIOS GLOBALES con fecha 4 de marzo de 2015, toda vez que el denunciante figura registrado en la misma con desde el 26 de marzo de 2014. Para que las cesiones de datos de carácter personal estudiadas se hubieran ajustado a lo previsto en la normativa de protección de datos hubiera resultado preciso que las dos entidades cedentes responsables de los ficheros de los que se extrajeron los datos personales objeto de cesión hubieran contado con el consentimiento del afectado para ello, o, en su defecto, deberían haber acreditado que concurría alguno de los supuestos contemplados en el artículo 11.2 que las hubiera eximido del requisito del consentimiento, lo que ninguna de las entidades cedentes responsables de los ficheros en los que estaban registrados los datos del denunciante ha probado. VII MARKET 360 ha alegado que no se ha producido una cesión del número de teléfono del denunciante a SERVICIOS GLOBALES, sino que se lo ha comunicado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de la LOPD para que realizara por su cuenta una actuación comercial. Afirma que TARSYS, entidad que ha asesorado en forma continua a la empresa en materia de protección de datos, y que redactó el contrato que se firmó con SERVICIOS GLOBALES, “siempre sostuvo, y así se lo manifestó a Market 360, que se trataba de un contrato de encargado de tratamiento y que, por lo tanto, no era preciso recabar el consentimiento del denunciante para transmitir a su cliente el dato del teléfono móvil, ya que dicha transmisión se hacía la amparo del artículo 12 LOPD” Frente a dicho alegato cabe indicar que la conducta de SERVICIOS GLOBALES respecto del uso dado a los datos comunicados por MARKET no responde, como pretende MARKET 360, a la definición de “Encargado de Tratamiento” del artículo 3.
  18. g)de la LOPD, que considera como tal a “ la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.“, sino que su conducta responde a la definición de “Responsable del fichero o tratamiento” del artículo 3.
  19. d)de dicha norma, que califica como tal a la “ persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento“, y que se completa con lo dispuesto en el artículo 5.
  20. q)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, al definirlo como la “Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/27 tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. “ En primer lugar, el acceso de SERVICIOS GLOBALES a los datos proporcionados por MARKET 360 no se produce para prestarle un servicio a ésta en su condición de responsable del fichero o tratamiento, como debería ocurrir si se tratase del acceso a los datos por cuenta de terceros contemplado en el artículo 12.1 de la LOPD. Todo lo contrario, MARKET 360 está prestando a SERVICIOS GLOBALES un servicio de segmentación de destinatarios entre los registros de sus ficheros, que además, lo ejecuta en función de los parámetros identificativos solicitados por SERVICIOS GLOBALES, a la que suministra los registros resultantes del filtrado efectuado en función de las variables solicitadas por esa empresa . Así, en la Estipulación Tercera del Contrato de fecha 14 de enero de 2015 consta que es el cliente, es decir SERVICIOS GLOBALES, el que define los destinatarios finales de las campañas publicitarias informando de la segmentación específica de los destinatarios de la publicidad, lo que lo convierte en responsable del tratamiento de la campaña publicitaria encomendada por la entidad beneficiaria de la publicidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2.
  21. a)del RLOPD , puesto que al decidir el rango de edad de los titulares de móvil y zona geográfica de residencia de los destinatarios de la campaña está identificando el público objetivo de la campaña , tal y como prueba el contenido del Anexo de fecha 4 de marzo de 2015 al Contrato de fecha 14 de enero de 2015 firmado entre ambas sociedades. En segundo lugar, contradice que los envíos se llevaran a cabo por cuenta de MARKET 360 el contenido de la Estipulación Cuarta del contrato de fecha 14 de enero de 2015, en la que se establece que: “El precio a satisfacer por EL CLIENTE A Market 360 queda recogido en el ANEXO 1. La facturación se realizará por Market 360 una vez tenga el resultado del cierre definitivo y será satisfecha por EL CLIENTE a 30 días de fecha factura. “ (folio 41) Además, en el procedimiento constan dos facturas expedidas por MARKET 360 a SERVICOS GLOBALES por suministro de números de teléfono para telemarketing en febrero 2015 y marzo de 2015. (folios 643 y 644), cuando si SERVICIOS GLOBALES prestase servicios de encargado de tratamiento cobraría por tales servicios. Como mínimo, resulta incompatible que el cliente al que se le presta y factura por un servicio sea, a la vez, el encargado del tratamiento por ese mismo acceso a los datos de carácter personal. En tercer lugar, la inclusión del término “encargado del tratamiento” en el contrato no conlleva que su posición real en el tratamiento de datos responda a dicha condición, al igual que la mera formalidad de trasladar al contrato los requisitos recogidos en el artículo 12.2 de la LOPD para el acceso a los datos por cuenta de terceros exima de obtener el consentimiento a la cesión de los datos de los interesados si el supuesto analizado no responde al tipo de prestación contractual recogida en dicho precepto. Todo ello, sin perjuicio de que MARKET 360 continuaba siendo la responsable y titular del fichero del que se extraían los datos de carácter personal cedidos a esa empresa para su uso en las campañas publicitarias de telemarketing dirigidas a potenciales clientes de la tarjeta de BARCLAYCARD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/27 A tenor de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento y de conformidad con las definiciones transcritas, debe rechazarse que MARKET 360 no precisase del consentimiento del denunciante para comunicar a SERVICIOS GLOBALES los datos de carácter personal del mismo que fueron objeto de cesión a esa empresa para su uso en campañas de publicidad del sector descrito, recayendo, en todo caso, bajo la órbita de responsabilidad de MARKET 360 la aceptación del asesoramiento jurídico prestado por TARSYS respecto de la celebración y términos del contrato.>> <<IX Fijado lo anterior, procede abordar la responsabilidad de las entidades SERVICIOS GLOBALES y VENTASK en la comisión de la infracción al artículo 6.1 de la LOPD en su relación con lo dispuesto en el artículo 49 del RLOPD imputada a dichas sociedades en el presente procedimiento, al haber realizado acciones de de telemarketing para las que utilizaron los datos identificativos y el número de teléfono del denunciante facilitados por MARKET 360 estando el denunciante inscrito en el fichero común de exclusiones publicitarias. Aunque en el Fundamento de Derecho II ya se ha transcrito lo dispuesto en los reseñados preceptos, a los efectos de contextualizar las consideraciones que se van a realizar para dilucidar si el tratamiento realizado por las precitadas sociedades ha sido respetuoso con el principio del “consentimiento del afectado” recogido en el artículo 6 de la LOPD, conviene recordar la literalidad de los apartados 1 y 2 del mismo, que establecen que: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” Por su parte, en el artículo 49.4 del RLOPD, se establece que: 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” Conforme a lo establecido el tratamiento de datos de carácter personal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD tiene que contar con el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que una ley ampare el tratamiento, o, en su defecto, producirse alguna de las circunstancias reseñadas en el apartado segundo del mismo precepto que exceptúan la obligación de su obtención.Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/27 interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente supuesto, del conjunto de elementos fácticos obrantes en el procedimiento se destacan, por estar directamente relacionados con la imputación efectuada los siguientes hechos:
  22. a)Con fecha 4 de marzo de 2015 MARKET 360 entregó a SERVICIOS GLOBALES, en virtud del contrato suscrito entre ambas empresas con fecha 14 de enero de 2015, un fichero con 34.852, con validez de dos meses desde su entrega, para utilizar en una campaña de telemarketing a realizar entre marzo y abril de 2015 en la que el beneficiario de la publicidad era BARCLAYCARD. (Anexo I, folio 46)
  23. b)Entre dichos registros se encontraba el del denunciante, compuesto por los campos de nombre, apellidos, número de teléfono móvil y código postal del afectado, conforme constataron los inspectores de datos de la AEPD al acceder a los sistemas de MARKET 360 durante la inspección practicada en dicha empresa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/27
  24. c)En las estipulación segunda del contrato de fecha 14 de enero de 2015 se establece que el responsable del fichero, MARKET 360, cede al cliente, SERVICIOS GLOBALES, una serie de datos de carácter personal extraídos de los ficheros de los que MARKET 360 era responsable para el tratamiento de los mismos en la gestión de campañas publicitarias de marketing directo a través, entre otras vías, comunicaciones telefónicas. En la estipulación 3.1 del mismo se establece que será el cliente quien defina los destinatarios finales de las campañas publicitarias informando de la segmentación específica a la que desea enviar su publicidad respetándose, en todo caso, el número de registros acordados para cada concreta campaña, según se define en el Anexo I.
  25. d)En el Anexo I del reseñado contrato muestra que los parámetros identificativos solicitados por el cliente en función de los cuales MARKET 360 realizó la selección de registros en sus ficheros para la realización de la campaña de telemarketing en beneficio de BARCLAYCARD fueron: “Personas físicas de 26 a 70 años con móvil residentes en varios [CÓDIGOS-POSTÁLES.1]”.
  26. e)Con fecha 25 de marzo de 2015 VENTAS K realizó desde la línea de teléfono de su titularidad ***TEL.2 una llamada publicitaria al número móvil del denunciante ***TEL.1 ofertando una tarjeta de crédito de BARCLAYS.
  27. f)La citada llamada publicitaria se realizó no obstante que el número de teléfono móvil del denunciante figuraba registrado en el Servicio Lista Robinson de ADIGITAL desde el 26 de marzo de 2014 con la finalidad de no recibir llamadas publicitarias ni SMS.
  28. g)SERVICIOS GLOBALES y VENTASK han manifestado en fase de pruebas que forman parte de una serie de empresas que prestan servicios para el mismo cliente BARCLAYS BANK PLC . X El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por las dos empresas reseñadas sin que ninguna de ellas contase con el consentimiento del titular de los datos para su uso con dicha finalidad. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.4 del RLOPD, dichas entidades no podían utilizar los datos personales del denunciante sin cruzarlos antes con el fichero común de exclusión de Lista Robinson. En el presente caso, los datos del denunciante se encontraban registrados desde el 26 de marzo de 2014 en el fichero de exclusión publicitaria denominado “Servicio Lista Robinson”, que gestiona la Asociación Española de Economía Digital. Es decir, tanto SERVICIOS GLOBALES, en su condición de responsable del tratamiento realizado con los datos de carácter personal del fichero suministrado por MARKET 360 para la realización de la campaña publicitaria de telemarketing , y durante cuya ejecución se realizó la llamada publicitaria recibida por el denunciante, como VENTASK, que efectuó materialmente dicha llamada desde una línea de su titularidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/27 para promocionar la tarjeta de crédito de BARCLAYCARD, debieron haber obtenido el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos y , como mínimo, haber consultado el fichero común de exclusión de la Lista Robinsón a fin de evitar que fueran objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento registrándose en la misma, tal y como ocurría en el caso del denunciante que figuraba inscrito en la misma prácticamente un año antes de la realización de dichos tratamientos publicitarios por ambas empresas. Esta obligación no puede obviarse, como pretenden ambas empresas, por el hecho de que cuando fue proporcionada la base de datos por un tercero (MARKET 360) los datos del denunciante ya estaban registrados en el fichero común. Así, SERVICIOS GLOBALES debió cerciorarse que contaba con el consentimiento del afectado y posteriormente consultar la Lista Robinson de ADIGITAL cuando recibió el fichero de MARKET 360. Por su parte, VENTASK, dado que no ha acreditado mediante ningún medio de prueba que actuará como encargada del tratamiento al servicio de un responsable del tratamiento efectuado con los datos del afectado, debió contar también con el consentimiento del afectado y acceder al mencionado fichero común de exclusión con anterioridad a la realización de la llamada publicitaria en cuestión. De lo que se colige que ni SERVICIOS GLOBALES ni VENTASK tenían el consentimiento del denunciante para efectuar el tratamiento publicitario descrito, y no concurre ninguno de los supuestos que dispensarían éste y legitimarían el tratamiento de datos acreditado. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. En la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 30/04/2015 recaída en el Recurso Contencioso-Administrativo núm. 242/2013, se analiza la diligencia prestada por el beneficiario de la publicidad que contrata con un proveedor de bases de datos, señalo que (…)lo estipulado en el contrato sobre el tratamiento de datos personales es genérico, ya que se viene a referir a que Todo Data Integral Services, S.L., debe cumplir las previsiones contenidas al efecto en la LOPD, no estableciendo ninguna medida tendente al cumplimiento de dichas obligaciones por parte de la parte recurrente. Con ello no se excluye, como pretende la parte actora, la responsabilidad de ésta en el tratamiento de datos. En efecto, se olvida dicha parte del apartado 3 del art. 46 del RDLOPD, no habiendo probado, ni siquiera alegado, qué medidas necesarias adoptó para asegurarse de que la entidad contratada, Todo Data Integral Services, S.L., había recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas tanto en la LOPD como en el RDLOPD. Como dijimos en la Sentencia de 3 de octubre de 2007 -recurso nº. 38/2006-, la responsabilidad del tratamiento de datos “le obligaba a extremar la diligencia hasta el punto de que debía informarse de la procedencia de los datos personales utilizados por la responsable del fichero en la campaña publicitaria. Campaña publicitaria que se efectuó en exclusivo beneficio de dicha entidad recurrente…”. (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/27 Trasladando dicha doctrina al presente caso, en el expediente no consta la adopción de medidas por parte de SERVICIOS GLOBALES que permitan afirmar que adoptó cautela alguna para que el tratamiento de datos del denunciante se hiciera conforme a la LOPD. No puede considerarse como tal el contenido de la estipulación Sexta del contrato suscrito entre SERVICIOS GLOBALES y MARKET 360 el 14 de enero de 2015, transcrito en el Hecho Probado Undécimo, en el que ésta ofrece garantías sobre la adecuación a la LOPD de las bases de datos utilizadas para segmentar los destinatarios finales de las campañas publicitarias a realizar por el cliente, puesto que es un elemento meramente formal en relación al cual no consta que SERVICIOS GLOBALES realizase algún tipo de actuación previa tendente a verificar el cumplimiento real de dichas garantías por parte del responsable del fichero. Por lo que no SERVICIOS GLOBALES no ha mostrado la diligencia y el cuidado necesarios para asegurarse de la existencia del consentimiento previo, inequívoco e informado a la cesión de sus datos de los titulares de los mismos, y que le resultaban exigibles en tanto que responsable del tratamiento a realizar con los datos personales de los destinatarios finales de las campañas cuyos parámetros identificativos fijaba. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas, los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por SERVICIOS GLOBALES y VENTASK. XI En el presente caso, ha quedado acreditado que SERVICIOS GLOBALES y VENTASK han vulnerado el principio del consentimiento al tratar los datos del denunciante (nombre, apellidos y teléfono móvil) en el marco de una campaña de telemarketing, en la que BARCLAYCARD era la beneficiaria de la publicidad, sin contar con el consentimiento inequívoco del afectado para la realización de dicho tratamiento y a pesar de estar el dato del teléfono móvil del denunciante, conforme consta en el expediente, excluido de este tipo de tratamientos al figurar registrado en el Servicio Lista Robinson de ADIGITAL A la vista de la documentación contractual obrante en el procedimiento SERVICIOS GLOBALES ha de considerarse responsable del tratamiento de acuerdo con lo dispuesto en el art. 46.2
  29. a)del RLOPD, pues ha resultado probado que determina los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña publicitaria analizada. Conclusión a la que se llega a través del contenido de las estipulaciones contractuales del contrato firmado con MARKET y de la información obrante en el Anexo I al mismo, en las que aparece que ha indicado al proveedor de la base de datos utilizada las variables a utilizar para identificar el público objetivo de la campaña que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma, conforme se ha justificado en el fundamento de derecho VI. Asimismo se considera que VENTASK también ha actuado como responsable del tratamiento consistente en la realización de una llamada telefónica publicitaria el día 25 de marzo de 2015 desde la línea de teléfono ***TEL.2 de su titularidad, con destino a la línea ***TEL.1 perteneciente al denunciante, De acuerdo con lo dispuesto en el art. 43 de la LOPD que señala que: Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/27 régimen sancionador establecido en la presente Ley, ambas entidades ostentan un estatus jurídico susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. XII El artículo 44.3.
  30. b)tipifica como infracción grave “
  31. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En este caso, tanto SERVICIOS GLOBALES como VENTASK han incurrido en la infracción descrita, toda vez que han vulnerado el principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD tratando los datos personales del afectado en el marco de una campaña de telemarketing a favor de BARCLAYCARD en el modo descrito en el anterior fundamento de derecho, pese a que el denunciante había manifestado su oposición a la recepción de llamadas publicitarias en su número de teléfono móvil con fines publicitarios mediante su inscripción en el fichero Lista Robinson, lista cuya consulta es obligatoria para las entidades que pretendan realizar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad, teniendo dicha naturaleza el tratamiento llevado a cabo por ambas empresas sin acceder al mencionado en el que figuraba como excluida de recibir llamadas publicitarias la mencionada línea de teléfono del denunciante.>> III La recurrente cita en apoyo de sus alegaciones, y en forma genérica, el artículo 16.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo precepto que si entendemos referido a la Ley 39/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJPAC, norma vigente durante la tramitación del procedimiento sancionador cuya resolución ahora se impugna , no guarda relación con el contenido del recurso al tratar de la “Delegación de firma”. Asimismo, tampoco el artículo 16 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, vigente en la actualidad, está relacionado con ninguno de los argumentos expuestos en el recurso, toda vez que dicho precepto fija las normas generales de actuación respecto de los “Registros”. A su vez, el artículo 16.3 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en adelante REPEPOS y en vigor durante la tramitación del procedimiento sancionador PS/00092/2016, dispone que: “Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello inculpado en la propuesta de resolución.”. De lo que se colige, que este artículo tampoco resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa por no haberse dado la circunstancia indicada en el mismo durante la instrucción del procedimiento, al no haberse variado ni los hechos objeto de imputación a la recurrente ni la calificación jurídica de los mismos, que en todo momento se ha mantenido como una infracción al artículo 6.1 de la LOPD. Por su parte, el artículo 35.
  32. e)de la LRJ-PAC, dispone, bajo la rúbrica “Derechos de los ciudadanos” que: “Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/27
  33. e)A formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución.” El artículo 19.1 del REPEPOS indica respecto del trámite de “Audiencia” que: “1. La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificación se acompañará una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, concediéndoseles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento.” En el presente caso, deben rechazarse los alegatos de la recurrente de vulneración de dicho derecho, toda vez que en el Antecedente Decimocuarto de la propuesta de resolución de fecha 22/08/2016, se recoge la aportación al procedimiento de dicho documento del siguiente modo: “Con fecha 8 de agosto de 2016 se registran de entrada sendos escritos de SERVICIOS GLOBALES y de VENTASK indicando que en la base de datos de la empresa MARKET 360 aparece el número de teléfono ***TEL.1. Aportan captura de pantalla en la que aparece dicho número de línea. Añaden que dicha empresa en ningún momento ha procedido al borrado del número referenciado, ni se les ha comunicado por escrito o verbalmente la anulación o rectificación del fichero.” Asimismo, el documento 14 de la relación de documentos que acompañaba a la citada propuesta de resolución comprende como tal: los “Escritos de SERVICIOS GLOBALES y VENTASK (folios 864 al 867), correspondiéndose los folios 866 y 867 al escrito presentado por la recurrente el 29 /07/2016 en el Servicio de Correos y registrado de entrada en esta Agencia el 08/08/2016. En dicho escrito VENTASK indicada: “que en la base de datos de la empresa MARKET 360 aparece el número de teléfono ***TEL.1 (como pueden comprobar por el documento adjunto) En ningún momento MARKET 360, ha procedido al borrado del número referenciado, ni se nos ha comunicado por escrito o verbalmente la anulación o rectificación del fichero.” Notificada la propuesta de resolución con fecha 24/08/2016 a la recurrente, ésta ejerció nuevamente su derecho a la defensa presentando con fecha 14/09/2016 escrito de alegaciones a dicho acto, en el que además de reiterarse en los extremos antes transcritos también adjuntaba el mismo documento, que es la misma captura de pantalla que ahora presenta junto al escrito de recurso. El escrito de contestación a la propuesta de resolución no se incluyó en el cuerpo de la resolución al cruzarse su presentación con la fecha de adopción de la resolución del procedimiento por la Directora de la AEPD, (día 14/09/2016), a lo que hay que añadir que dicha presentación se efectuó en el Registro de Entrada de la Agencia transcurridos los quince días hábiles que fueron concedidos para ello en la propuesta de resolución. Sentado lo anterior, no debe confundirse el derecho a alegar y a aportar documentación de los inculpados a lo largo de la tramitación del procedimiento con la valoración fáctica y jurídica que de tales elementos de defensa se lleve a cabo por el órgano instructor y, especialmente, por el órgano con competencia para sancionar. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/27 En este supuesto, la captura de pantalla adjuntada al recurso, y ya presentada durante la instrucción del procedimiento, no aporta ningún elemento de prueba que enerve, ni tan siquiera a nivel indiciario, el tratamiento inconsentido de los datos de carácter personal del denunciante realizado por la recurrente cuando efectuó la llamada publicitaria denunciada desde una línea de su titularidad, acción que, además de efectuarse sin acreditar que mediase el consentimiento inequívoco del denunciante se llevó a cabo sin consultar previamente, como fija la normativa de protección de datos, el fichero común de exclusión constituido por la Lista Robinson de ADIGITAL. Téngase en cuenta que la captura aportada no destruye por sí misma la responsabilidad de la recurrente en los hechos cuya comisión se inculpa a la recurrente a título de culpa , ello en su condición de responsable del tratamiento efectuado, puesto que no ha acreditado que actuaba como encargado del tratamiento, todo lo cual se razona pormenorizadamente en los Fundamentos de Derecho IX y X de la resolución recurrida. A mayor abundamiento, la aparición del número de teléfono del denunciante en la captura aportada no proporciona, por sí misma, ninguna información que permita asociar dicho dato a la campaña de telemarketing en cuyo marco se realizó la llamada denunciada, ni asociar dicha información a la obtención del consentimiento inequívoco del denunciante por parte de la recurrente para el tratamiento publicitario de sus datos personales. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VENTASK COMUNICACIÓN E IMAGEN, S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de septiembre de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00092/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente COMUNICACIÓN E IMAGEN, S.L. resolución a la entidad VENTASK De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/27 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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