REPOSICION-PS-00100-2016

1/9 Procedimiento PS/00100/2016 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00644/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Ferratum Spain SL contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00100/2016 y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 19 de agosto de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00100/2016, por la que se acordaba Imponer a la entidad Ferratum Spain SL, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 19/08/16, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 1 --- La persona denunciante (A.A.A.) accede a la sede electrónica de la AEPD el día 28/12/14 para cumplimentar el formulario de denuncia en papel. Una vez completado le imprimió. En su domicilio añadió de forma manuscrita el lugar, la fecha y la firma. El escrito de denuncia -junto con fotocopia de su DNI, copias de los email (04/12/14, 15/01/15, 21/01/15) de Intrum reclamándole el pago- lo introdujo en un sobre y lo remitió a la AEPD por correo certificado de 02/03/15, 13:33, según impresión de Correos (Lugo, suc 1). Dicho escrito con sus documentos adjuntos fue registrado de entrada en la AEPD el 04/03/15. (Folios 1-6.B) 2 --- 08/01/13, fecha de alta en Caixabank en la cuenta bancaria ***CCC.1 de los datos personales de A.A.A. (con DNI ***DNI.1, edad, domicilio fiscal (C/....1) <Lugo>, teléfono ***TEL.1) como Titular 1 y B.B.B. (con DNI ***DNI.2, edad, domicilio fiscal (C/....2) <Lugo>, teléfono ***TEL.2) como Firma reconocida 1. El titular de la cuenta también es titular de contrato de línea abierta con claves para poder operar online activas. (Folios 117-119) 3 --- 25/04/14, 02:18, fecha y hora de entrada en la base de datos de Ferratum de la solicitud vía telemática del préstamo (Loan) nº ***NÚM.1 por importe de 150 € con devolución en 15 días, que es aprobado ese mismo día a las 16: 01 horas y ordenado pagar a través de La Caixa veinte minutos más tarde. En la ficha de cliente como titular de dicho préstamo figuran los datos personales de la persona denunciante, nombre, apellidos, DNI ***DNI.1, domicilio ((C/....3) Lugo), teléfono fijo (***TEL.3) y móvil (***TEL.2), fecha de nacimiento, cuenta bancaria (***CCC.1), correo electrónico (.......... C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 @ Gmail .com), domicilio y la anotación "Vodafone, contrato su hija Autónomo, 15002000 euros al mes Check list OK". (Folios 107, 25-26, 39-40) Ferratum, con esa fecha emite factura (REF. A00***NÚM.1) a nombre de la persona denunciante (A.A.A., (C/....3) Lugo) por importe de 188 € (150 + 38,01) indicando las cuentas bancarias donde efectuar el pago antes del 10/05/14. (Folio 95) 4 --- En la página web de "www. galisorei delicatesen .com" figura como directora comercial B.B.B. con teléfono fijo (***TEL.3) y móvil (***TEL.2). Este último también figura en http// galiregalos .com. (folios 27-28, 41-42) La línea móvil (***TEL.2) con contrato postpago está asociado a B.B.B., DNI ***DNI.2, calle (C/....4) (Lugo). Fue alta el 29/11/09 y sigue activo. (folio 122). 5 --- 25/04/14, 16:21:57, desde la cuenta bancaria de La Caixa (***CCC.2) por importe de 150 € se efectúa traspaso por el concepto de "LOAN # ***NÚM.1" a la cuenta bancaria ***CCC.1 a nombre del beneficiario A.A.A., según acredita detalle del movimiento de cuenta aportado por Ferratum. (Folio 38) 6 --- 04/12/14, la denunciante (.......... @ Gmail .com) recibe correo de Intrum, en nombre de Ferratum, reclamándole el pago de 258,01 €. Reitera la reclamación por correos de 15 y 21 de enero de 2015. (Folios 4-6) >>> TERCERO: Con fecha 19/09/16 Caixabank remite email adjuntando escrito en que hace constar que la cuenta de la denunciante recibió el 25/04/14 una transferencia de 150 € desde la cuenta de Ferratum Spain SL. CUARTO: Ferratum Spain SL ha presentado escrito de recurso de reposición en el Servicio de Correos de Lleida el 19 de septiembre de 2016, con entrada el 21/09/16 en esta Agencia Española de Protección de Datos. Solicita resolución que deje sin efecto la resolución impuesta declarando el actuar de la entidad como diligente y totalmente ajustada a derecho; que procede el archivo de lo actuado e incluso la nulidad de la resolución a tenor del escrito borrador de resolución de archivo no firmada en fase de actuaciones previas; que, subsidiariamente, se acuerde mero apercibimiento o sanción mínima por infracción leve, en atención a la no inclusión de la afectada en ficheros de morosos, la falta de daño ocasionado, la presunta estafa de que la sancionada ha sido víctima y la diligencia acreditada en la obtención del consentimiento inequívoco y en el tratamiento de los datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 En relación con las manifestaciones efectuadas por Ferratum Spain SL, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Ferratum es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio del consentimiento contenido en el artículo 6.1 de la LOPD. Los datos personales de la persona denunciante fueron tratados por Ferratum al tramitar el alta en sus ficheros de los datos personales de la persona denunciante como titular de un contrato préstamo que niega haber firmado, ni solicitado y remitir correos electrónicos reclamándole una deuda que niega ser suya. Es competencia de la Agencia determinar si, para el tratamiento de los datos de la persona denunciante, disponía de su consentimiento inequívoco o había actuado con la diligencia necesaria para su obtención. No se ha acreditado que lo tuviera. Y los documentos y contactos posteriores no subsanan esa carencia, al contrario, la persona denunciante ratifica su posición de que la compañía carecía de su consentimiento inequívoco. Ha de concluirse que Ferratum ha realizado un tratamiento de datos personales sin la diligencia exigible, a la vista de la prueba documental aportada, para identificar al titular y documentar dicha identidad y la representación de la persona firmante para dicha contratación. El tratamiento efectuado infringe el principio del consentimiento en la normativa de protección de datos. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se le hace responsable Ferratum en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (FS. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la persona denunciante el tratamiento efectuado por Ferratum dora al tramitar el contrato de préstamo, el alta en sus bases de datos y la emisión de reclamaciones de pago por medio de empresa de recobros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Ferratum no ha acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. IV. El artículo 44.3.
2. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
3. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
4. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Ha tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
5. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros." Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 infracciones graves, la sanción que procede imponer a HC Energía debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
6. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
7. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
8. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
9. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
10. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Pero en el presente caso no se aprecia ninguna de dichas circunstancias VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece: "La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
11. a)El carácter continuado de la infracción.
12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
16. f)El grado de intencionalidad.
17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento desde abril de 2014; no hay constancia que haya cesado en el tratamiento. (45.4.a)) - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que su actividad comercial –la concesión de micro créditos- está dirigida esencialmente a las personas físicas y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. (45.4.c)) - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordenó reclamarle el pago por empresa de recobro no tuviera intención de incumplir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.f)) - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. (45.4.h)) - Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 incumplimiento de los mismos. (45.4.i)) Valorando todas las circunstancias permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para Ferratum. >>> III La actuación de Ferratum Spain SL, constitutiva de la infracción que se sanciona en la resolución recurrida, es la falta de consentimiento inequívoco del titular de los datos personales para el tratamiento de estos en la tramitación de un micro préstamo solicitado online por una persona distinta a la titular de los datos. El sistema web de la entidad prestamista utiliza herramientas informáticas para la obtención de los datos personales del solicitante y la aceptación de las condiciones contractuales anejos a la solicitud, y la ratificación de esta por respuesta de SMS. Igualmente –para verificar la solvencia patrimonial del solicitante- utiliza otra herramienta informatica (Instantor) que obliga al solicitante a acceder a su cuenta bancaria con el nombre de usuario y contraseña que le otorgó su entidad financiera. Una vez que el acceso a los datos que contiene la cuenta bancaria se ha producido por Ferratum, está decide si otorga o no el crédito, se lo comunica al solicitante y transfiere el importe solicitado a la cuenta bancaria comprobada. En el procedimiento sancionador no se ha acreditado la utilización de procedimiento alguno que verifique la identidad de la persona solicitante. Todas las herramientas arriba esbozadas van encaminadas a conocen las solvencia del solicitante en el banco donde está la cuenta designada para la tramitación del préstamo. La verificación de identidad pudo hacerse a través de certificado o DNI electrónicos para una mayor celeridad o con documentos analógicos para trámite más lento. En todo caso el fin ha de ser que solo el titular de los datos personales realice la solicitud o quien (identificado) le represente (documentada la representación) para hacerlo en su nombre. En resumen, Ferratum Spain SL no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Ferratum Spain SL contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 19 de agosto de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00100/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Ferratum Spain SL. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es