1/10 Procedimiento PS/00101/2015 Resolución de Recurso de Reposición RR/00707/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Hidrocantábrico Energía SAU contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00101/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de julio de 2015, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00101/2015, por la que se acordaba Imponer a la entidad Hidrocantábrico Energía SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 30/07/15, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador PS/00101/2015 quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 01. Gas Natural Servicios SDG SAU (GNS) es la compañía comercializadora que facturaba a la persona denunciante (A.A.A.) por los suministros de gas (CUPS ***CUPS.1) y de electricidad (CUPS ***CUPS.2) para la vivienda de su domicilio en (C/.........1) de Madrid. (folios 4-5) 02. En la base de datos de HC Energía constan los datos personales (nombre apellidos, DNI domicilio, teléfono, cuenta bancaria de domiciliación) del denunciante como titular de los contratos de electricidad para su vivienda (contrato ***CONTRATO.1) con alta el 21/06/13 y baja el 23/04/14, y servicios (contrato ***CONTRATO.2) con alta y baja el 06/06/13. (folios 68, 69) 03. HC Energía emite 6 facturas por el consumo de electricidad suministrada a la vivienda: ***FACTURA.1 (0.92 €) ***FACTURA.2(2.32 €) ***FACTURA.3 (24.54 €) ***FACTURA.4 (104.53 €) ***FACTURA.5 (87.97 €) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 ***FACTURA.6 (92.57 €). (folios 8, 65-66, 9) 04. Por escritos de 18/03/14 y de fechas posteriores, la persona denunciante presenta reclamaciones ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid, las DDGG de Industria y de Consumo de la Comunidad de Madrid, y solicita a EDP-HC Energía que deje de facturar y cancele las facturas emitidas, porque nunca ha autorizado ser cliente de EDP; que le facilite las grabaciones de solicitud de contratación. (folios 70-109, 3) 05. EDP-HC Energía remite escritos fechados el 01/04/14, dirigidos al denunciante a través de "mi queja.es" y la Dirección General de Consumo, para comunicarle: <<< Nos dirigimos a usted en contestación a su escrito de ayer con la queja formulada por Don A.A.A. con respecto a la contratación y la facturación e interrupción del suministro eléctrico ubicado en Madrid, (C/.........1) bajo. Le informamos que el cliente tuvo contratado un plan comercial para electricidad + gas natural + servicio Funciona. De los tres solo continúa en vigor la electricidad; con fecha de inicio 21.06.2013 La vigencia del gas fue: Fecha de alta 11.06.2013 y fecha de baja 31.07.2013. Estas modificaciones tuvieron lugar con motivo de una comunicación telefónica por parte de la hija del titular expresando su desinterés por la contratación. En ese momento, se ejecuta la baja de servicios Funciona y se solicita la devolución de las energías a su anterior comercializadora. En el caso del gas fue activada, pero no sucedió lo mismo con la electricidad. El plan comercial se contrató vía telefónica y en la grabación la hija del titular como representante del cliente, da la conformidad de la venta. Hemos remitido un CD con esta grabación a la Dirección General de Consumo para su comprobación. En el día de ayer el reclamante se presentó en nuestras oficinas poniendo en conocimiento que sufrió un corte de suministro. Éste fue debido al impago de las facturas emitidas en agosto, octubre y diciembre de 2013. El cliente había recibido requerimientos de pago/avisos de corte, al respecto de las mismas que le fueron entregados en su domicilio a través de correo certificado. También enviamos a la Dirección General de Consumo los registros de entrega. Dado que la fecha prevista para el corte, era el 22.02.2014 en los tres casos, y tal como señala el Sr. A.A.A. en su escrito, el distribuidor había intentado en dos ocasiones anteriores interrumpir el suministro, en esta ocasión lo ejecutó. Hemos dado aviso para reponer el servicio y no vamos a generar facturas en concepto de derechos de reconexión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 Como el cliente dice no querer tener un contrato con EDP a pesar de haberlo autorizado un familiar directo que se identificó como su representante, hemos anulado la facturación emitida hasta este momento: (Factura, fecha de emisión, periodo, euros) ***FACTURA.6, 03.02.2014, 06.12.2013-30.01.2014, 92,57 ***FACTURA.5, 12.12.2013, 11.10.2013-05.12.2013, 87,97 ***FACTURA.4, 16.10.2013, 07.08.2013-10.10.2013, 104,53 ***FACTURA.3, 19.08.2013, 21.06.2013-06.08.2013, 41,71 ***FACTURA.7, 26.06.2013, 11.06.2013-13.06.2013, 0,92 Como quiera, que el Sr. A.A.A. puede elegir Comercializadora ya que carece de compromiso de permanencia y penalización, únicamente ha de hacer una solicitud al comercializador de su agrado. Por tanto, hacemos un bloqueo del contrato y de la facturación del mismo, hasta el 30.06.2014, plazo para tomar su decisión. Al vencimiento del mismo sin haber realizado el cambio se dará de baja el contrato. >>> 06. EDP-HC Energía, por escrito de 13/05/14 se dirige a la OMIC del Ayuntamiento de Madrid para comunicarle que desde 23/04/14 el Sr. A.A.A. no mantiene vínculo contractual con la compañía desde 23/04/14. Adjunta copia del escrito de 01/04/14 arriba trascrito. >>> TERCERO: Hidrocantábrico Energía SAU el día 26/08/15 ha presentado en el Servicio de Correos, con entrada el 28/08/15 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita el archivo del procedimiento y, subsidiariamente, una sanción por el importe mínimo de las leves. Básicamente los motivos que fundamentan la impugnación son reiteración de las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador. Añade las siguientes argumentaciones: <<< El hecho de que el titular no hubiera llevado a cabo de manera personal y directa la contratación telefónica del suministro eléctrico, no supone de manera automática y directa que HCE haya realizado tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco, sino que lo más verosímil es que, considerando la incorporación de datos personales referidos al interesado y que sólo él o su entorno más íntimo conoce —como es el número de cuenta bancaria-, alguien de ese entorno, en este caso su hija tal y como él mismo reconoce, considerando de buena fe y en confianza con el interesado que la oferta que se presentaba mejoraba las condiciones que venía disfrutando, ante la posibilidad de reducir la factura energética, gestionara la contratación con mi representada y suscribiera voluntariamente el contrato, sin autorización expresa o tácita del propietario titular del contrato pero a la vez sin contradicción sin perjuicio de éste, como gestora de asuntos ajenos logrando para el ahora reclamante un aprovechamiento que se manifiesta en una menor factura energética. El que, como se ha puesto de manifiesto desde el primer momento, la hija del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 ahora denunciante fuera quien llevara a cabo la contratación es un hecho relevante y que debe ser tenido en cuenta por esa Agencia a la hora de graduar, en caso de entender efectivamente cometida la infracción, la sanción. … Asimismo, y por lo que se refiere al hecho de que haya sido la hija del ahora denunciante la que haya formalizado la contratación en nombre de su padre, debe ser tenido en cuenta en relación con la aplicación del artículo 45.5.
- c)de la LOPD. En este sentido se pronuncia esa Agencia en la resolución R/02780/2014 dictada en el marco del P5/00503/2014. En el Fundamento de Derecho VI de dicha resolución se pone de manifiesto el hecho de que sea un familiar directo quien lleva a cabo la contratación es tenido en cuenta para graduar la sanción a imponer a la denunciada. Concretamente, se indica: “No obstante concurre una circunstancia con entidad suficiente para apreciar una disminución de la culpabilidad de la entidad denunciada y la antijuridicidad de los hechos imputados y es el comportamiento e intervención de un tercero (esposa) que aportó datos de un familiar y que, aunque no puede entenderse suficiente a la hora de prestar el consentimiento, esta circunstancia ha podido influir en los hechos valorados y aunque no exime a la entidad denunciada de responsabilidad permite aplicar las previsiones contenidas en el citado artículo 45.5.
- c)de la LOPD”. Finalmente en dicho P5/00503/2014 se impone a la denunciada una sanción de 10.000€: “En atención a lo expuesto, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, tanto adversos como favorables a la imputada, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia que se menciona en el artículo 45.5
- b)y
- c)de esta norma, se sanciona a Compañía Escandinava de Electricidad en España SL con una multa de 10.000€” Asimismo, y en cuanto a la graduación de la sanción se refiere, a la vista de lo anteriormente alegado, se hace necesaria la aplicación del principio de proporcionalidad. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2011, señaló que dicho principio “[...] no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de Ia LRJPAC), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto [...] “. Y en aplicación de este principio y con base en esta sentencia, se han dictado distintas resoluciones por esa Agencia en las que se imponen a los denunciados sanciones de cuantía muy inferior a la que en este procedimiento se ha impuesto a mi mandante. En este sentido: R/01006/2015 dictada en el PS/00611/2014; R/01377/2015 dictada en el PS/00706/2014; R/01749/2015 dictada en el PS/00116/2015. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 II En relación con las manifestaciones efectuadas por Hidrocantábrico Energía SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a HC Energía que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. HC Energía es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio del consentimiento contenido en el artículo 6.1 de la LOPD. Los datos personales de la persona denunciante fueron tratados por HC Energía al incorporarlos a su base de datos de clientes como titular de contratos de suministros de gas luz y servicios para los que no había dado su consentimiento, cambiarle de compañía comercializadora, emitir facturas y reclamar el pago de las mismas. Contratación que no había solicitado, ni autorizado, ni dado su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. HC Energía afirma que la contratación de los suministros y servicios y posterior cambio de comercializadora se produjo a solicitud de la hija del denunciante que actuaba en su nombre, proporcionó datos y confirmó estos y la solicitud de contratación en llamada posterior de verificación que fue grabada. No se ha acreditado la identificación del titular de los datos por medio de copia de su DNI, ni la identidad de la solicitante, ni se acreditado con documento alguno que la solicitante ostentara la representación del titular o su autorización o consentimiento para poder realizar la contratación. No se ha acreditado que HC Energía comunicara al titular de los datos, por cualquier medio admisible en derecho, que la persona que había solicitado la contratación actuaba en su nombre; ni consta solicitara copia de los documentos de identidad de dichas personas; ni que al denunciante le hubiera sido entregada copia de los contratos aludidos origen de este procedimiento para que los firmara y devolviera una copia o desistiera en el plazo otorgado. El denunciante formuló reclamaciones solicitó el cambio de comercializadora y causo baja en HC Energía. Es posible que no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, a pesar de la afirmación de anulación de facturas, pues este hecho no se ha acreditado. Tampoco la cancelación de los datos personales del denunciante Ha de concluirse que HC Energía ha realizado un tratamiento de datos personales inconsentido. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 El artículo 44.3.
- b)de la LOPD tipifica como infracción grave: ““Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” HC Energía trató los datos personales de la persona denunciante incorporándolos a su base de datos y emitiendo a su nombre documentos. Es necesario que la persona titular de los datos permita su tratamiento de forma inequívoca y en este caso no se ha acreditado el consentimiento del denunciante a ese tipo de tratamientos. En este caso, ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Supone una vulneración de este principio, el del consentimiento, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 45 de la LOPD, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)
- e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado 4 trascrito: 1) El tratamiento de los datos inconsentido ha sido continuado desde junio de 2013, sin que haya acreditado la cancelación de los datos personales del denunciante en la base de datos de cliente. 2) La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que HC Energía es una empresa de un grupo trasnacional que tiene como actividad la prestación de servicios de energía. Esta empresa tiene importancia a nivel mundial, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. 3) En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. 4) Los perjuicios causados y los gastos ocasionados no han sido cuantificados en euros por el denunciante, en todo caso no es competencia de la Agencia la determinación de su cuantía, pero sí se han producido, como lo demuestra los numerosos escritos aportados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 5) El beneficio obtenido no es una circunstancia que pueda considerarse como atenuante, más bien al contrario, si no hay beneficio es irrelevante a efectos de la graduación de la sanción, pero si hay beneficios es agravante. En el presente caso no se ha acreditado que los hubiera y por tanto no es agravante. 6) En los hechos constitutivos de la infracción en este procedimiento se aprecia la cualidad de intencional en la actuación de la imputada. La intención, como determinación de la voluntad en orden a un fin, es clara. Esta decisión libre de la imputada, conocedora de las normas de protección de datos y sus procedimientos de actuación para asegurar su cumplimiento, determina el grado de intencionalidad. A medida que los tratamientos de datos inconsentidos se suceden, ese grado se ve agravado a los efectos de la graduación de la sanción. En el presente caso ese grado de intencionalidad se ha incrementado y por tanto no puede considerarse a los efectos atenuantes solicitados. 7) La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. 8) Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. La contratación no efectuada por el denunciante para el suministro de gas, luz y servicios a su vivienda en (C/.........1) de Madrid con la imputada (alta 06/06/13 servicios; 11/06/13 a 31/07/13 gas; 21/06/13 electricidad) es el punto de inicio de la actuación objeto de este procedimiento. HC Energía tramita las altas de dichos contratos a solicitud de persona distinta del denunciante (hija) que no acredita representación ni autorización para dicho trámite. Esa circunstancia desencadena el tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento. Los contactos telefónicos habidos con motivo de reclamaciones con la compañía no han sido acreditados. La primera Hoja de Reclamación escrita (ante la OMIC) que ha sido acreditada data de 04/03/14. La siguiente reclamación (ante EDP-HC Energía) es de 18/03/14. El 31/03/14 le cortan el suministro eléctrico por impago y presenta nueva reclamación. La respuesta de EDP-HC Energía es de 01/04/14. La baja del contrato de electricidad figura el 23/04/14 y la anulación de las facturas emitidas, que la compañía afirma haber realizado, no ha sido acreditada. La reacción de la compañía ante las reclamaciones del denunciante es poco diligente. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 III La infracción que se imputa a HC Energía es el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante en la cumplimentación del formulario de contratación de gas luz y servicios, las consiguientes altas en la Base de datos de la compañía y la emisión posterior de facturas a su nombre sin su consentimiento. El hecho de que los datos fueran proporcionados por una tercera persona, –hija del denunciante- cuya identidad y representación que dice ostentar no se verifican ni documentan, forma parte constitutiva del tipo de la infracción imputada y en modo alguno puede ser considerado como atenuante de la responsabilidad. El 45.5.
- c)de la LOPD considera que si el titular de los datos con su conducta hubiera podido inducir a la comisión de la infracción se tenga en cuenta para imponer la sanción en la escala de la que preceda en gravedad. Pero en el procedimiento sancionador, cuya resolución se impugna, no se ha acreditado ningún hecho del denunciante que permita considerarle como inductor de la infracción. En el párrafo ultimo del fundamento de derecho IV trascrito se analiza la actuación de la imputada –hoy recurrente- ante las reclamaciones planteadas por la persona denunciante y la califica de poco diligente para que pueda ser tenida en cuenta a los efectos previstos en el 45.5.
- b)de la LOPD. Después de las primeras reclamaciones en el año 2013 la imputada da de baja los contratos de servicios en el mismo mes de junio y el de gas el 31/07/13. Sin embargo el de electricidad le da de alta en junio de 2013 y lo mantiene hasta que la persona denunciante presenta nuevas reclamaciones en marzo de 2014. Es de reseñar que la imputada no ha acreditado la anulación de las facturas emitidas. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Hidrocantábrico Energía SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Hidrocantábrico Energía SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de julio de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00101/2015. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Hidrocantábrico Energía SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es