REPOSICION-PS-00104-2021

1/9  Procedimiento Nº.: PS/00104/2021 Recurso de Reposición Nº RR/00688/2021 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad, MAF.COM ESQUI CLUB, con CIF.: G24595647, titular de la página web: https://www.mafesquiclub.com/ (en adelante, “la parte recurrente”), contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento, PS/00104/2021, por vulneración a lo estipulado del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (RGPD), y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDPGDD), y en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 07/10/21, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos dicto resolución en el procedimiento sancionador PS/00104/2021, donde se imponía a la entidad, MAF.COM ESQUI CLUB, las siguientes sanciones: - Dirigió un apercibimiento a la entidad, por la infracción del artículo 6 del RGPD, al impedir que los usuarios de la página web, pudieran realizar un consentimiento libre e inequívoco del tratamiento de sus datos personales, durante el tiempo que estuvo la casilla de aceptación premarcada en la opción “acepto”. - Impuso una multa de 5.000 euros, por la infracción del artículo 7 del RGPD, al no posibilitar a los usuarios ofrecer un consentimiento libre al tratamiento de sus datos persones para otros fines ajenos a los que realmente fueron ofrecidos, esto es, para la utilización de las imágenes obtenidas durante la actividad deportiva. - Impuso una multa 5.000 euros por la infracción del artículo 7 del RGPD, por el tratamiento ilícito de los datos personales, en este caso, las imágenes tomadas de la hija de la reclamante, menor de edad, sin el consentimiento expreso de ambos progenitores, y que fueron destinarlas a realizar una campaña publicitaria dirigida a potenciar la participación de niñas, adolescentes y mujeres adultas en actividades deportivas. SEGUNDO: Con fecha 05/11/21, tiene entrada en esta Agencia, escrito de recurso de reposición del recurrente, en el cual, entre otra, se indica: “primera.- de la falta de notificación de la propuesta de resolución y la consecuente imposibilidad de esta parte de poder hacer las alegaciones correspondientes: vulneración del art. 24 de la CE. Entiende esta parte que debe declararse la nulidad del procedimiento y consiguiente archivo del presente procedimiento. Se ha procedido a notificar a esta parte la resolución por la que se imponen dos multas y se le apercibe. sin que pueda haber C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/9 realizado con anterioridad las alegaciones correspondientes que podrían haber dado lugar a un fallo en diferente sentido, de poder haber sido aportadas y valoradas. Tal y como figura en el expediente del presente procedimiento sancionador, el 3 de agosto de 2021 se alude a una supuesta notificación a esta parte, por la Agencia Española de Protección de Datos a través de su Sede Electrónica de la propuesta de resolución que consistía en lo siguiente: Con apercibimiento. por la infracción del artículo 6 del RGPD, al impedir que el usuario realizase el consentimiento de forma libre e inequívoca durante el tiempo que estuvo la casilla de aceptación premarcada. Con multa de 5.000 euros, por la infracción del artículo 7 del RGPD, al no posibilitar al usuario ofrecer un consentimiento libre del tratamiento de sus datos personales para otros fines ajenos a los que realmente fueron ofrecidos, esto es, para la utilización de las imágenes obtenidas durante la actividad deportiva. 5.000 euros por la infracción del artículo 7 del RGPD, por el tratamiento ilícito de los datos personales, en este caso, las imágenes tomadas de hija de la reclamante, menor de edad, sin el consentimiento expreso de ambos progenitores, para los fines a los que se dedicaron, esto es, para participar en una acción dirigida a potenciar la participación de niñas, adolescentes y mujeres adultas en actividades deportivas, actividad incompatible, según el Auto del Juez, sin haber obtenido previamente, el consentimiento de ambos progenitores. "Así mismo, se concedía a esta parte el plazo de diez días hábiles para llevar a cabo las alegaciones correspondientes. Dicha notificación nunca fue recibida por esta parte. En caso contrario, tal y como se procedió a raíz del requerimiento efectuado por la Agencia Española de Protección de Datos, e incluso con anterioridad. cuando fue interpelada por la denunciante, esta parte habría presentado las alegaciones correspondientes al objeto de hacer valer sus derechos e intereses, máxime cuando las sanciones que proponían afectaban a la continuidad del club y de las actividades que desarrolla y fomenta. Sin embargo. no se tuvo noticia de dicha propuesta cuando fue notificada a esta parte la resolución por la que se ratificaba las sanciones propuestas. Tal y como se puede comprobar en las capturas de pantalla, que figura continuación, del buzón en el que se reciben las notificaciones electrónicas como las mencionadas no hay constancia de que en las fechas en las que por parte de la Agencia Española de Protección de Datos se realizó la mencionada notificación, hubiera una aceptación o rechazo de ésta. Sin embargo, si se recibieron. tal y como se puede comprobar a continuación las notificaciones por la que se requiere información a esta parte y por la que se comunica la resolución del procedimiento. AI obviarse la posibilidad de que esta parte pudiese hacer las valoraciones correspondientes, se ha sustraído de la fundamentación un elemento decisivo para la formación del juicio correspondiente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Circunstancias ajenas a esta parte. han impedido que pueda ver tutelados sus derechos de defensa y, de esta manera, ser objeto de sanción sin poder haber realizado las alegaciones correspondientes. Esta circunstancia. ha privado a esta parte de poder intervenir de una manera efectiva en el procedimiento desde su origen, y por tanto ser oída, lo que supone tal y como ha establecido la doctrina constitucional, una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española. En consecuencia, esta parte solicita la nulidad del acuerdo por el que se inicia el presente procedimiento sancionador y del propio procedimiento. al no haberse tenido en cuenta los derechos y garantías básicas que asisten a esta parte. impidiéndole, ¿¡ pesar de haber cumplido hubiesen sido tenidas en cuenta. Con carácter subsidiario, solicitamos la retroacción del presente procedimiento a la fase de propuesta de resolución al objeto de que se tenga en cuenta la documentación e información que de otra manera pudiera haberse aportado. Existe una extensa y nutrida jurisprudencia pacífica. que entiende que el acuerdo de inicio de un procedimiento sancionador (extensible también a la propuesta de resolución sancionadora), tiene la consideración de acto administrativo de trámite, que no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, se produce indefensión ni perjuicio alguno a los interesados, contra el cual no cabrá interponer recurso administrativo ni judicial alguno, sin perjuicio de las alegaciones que pueda formular en los trámites de audiencia propios de la fase de instrucción y de los recursos oportunos que puedan interponerse contra la resolución definitiva. Así lo viene indicando expresamente y desde tiempo inmemorial nuestro Alto Tribunal. Pero además, si se tiene en cuenta la nueva configuración del procedimiento sancionador, de la importancia del trámite de audiencia y de las consecuencias que conlleva la omisión del mismo, privándole a la persona denunciada de su derecho de defensa, de su derecho al reconocimiento de la responsabilidad y de su derecho al pago voluntario de la sanción, puede considerarse que la resolución es nula por haberse dictado la misma prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Y es que el trámite de audiencia determina el curso y resultado del procedimiento sancionador. Si lo que ha sucedido es que ha habido un error en el domicilio de la notificación y la Administración tiene conocimiento de tal error una vez transcurridos los plazos para recurrir la resolución sancionadora, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 109 de la de Ley 39/2015, 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y revocar la resolución sancionadora: Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento Jurídico. Una resolución sancionadora es sin duda un acto de gravamen o desfavorable, y mantener la misma habiéndose omitido el trámite de audiencia en el procedimiento sancionador, provoca, a sensu contrario, que tal la revocación constituya una obligación amparada por la ley, y sea conforme al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/9 Segunda.— de la mala fe de la denunciante Esta parte no puede evitar poner de manifiesto la mala fe de la denunciante a lo largo de todo el procedimiento. Tal y como ha quedado acreditado, no ha movido a la denunciante un ánimo de reivindicar su derecho a la protección de datos o el derecho a la propia imagen de su hija. Tal y como ha manifestado la denunciante, ésta mostró su oposición a que su hija participase en las actividades que organiza el club MAF SKI. Sin embargo, a pesar de que tenía acceso directo a la responsable del club, por compartir sus descendientes centro educativo y actividades extraescolares, no hubo por su parte ningún contacto con ésta para mostrarle su preocupación por haber sido su hija inscrita en una actividad a la que se oponía. Animadversión que ha extendido a esta parte, sin que se haya producido por parte del club comportamiento alguno que lo motive. Un año después de la fecha en la que es inscrita sin la intervención de la denunciante. tal y como ha quedado acreditado. pues de ser así, dicha inscripción no habría tenido lugar, manifiesta su oposición mediante una solicitud de ejercicio de derechos que es atendida debidamente. para inmediatamente denunciar al club. Resulta sorprendente este proceder, cuando incluso participación en su hija, con resultado desfavorable. había judicializado la Ni los hijos, ni los clubes en que éstos desarrollan actividades educativas, deben ser los destinatarios de los problemas que hay entre sus progenitores. Conflicto a los que el club, con carácter general. es ajeno y que en el caso que nos ocupa, de haberse detectado algún tipo de anomalía se habría puesto remedio. Es más cuando la denunciante puso de manifiesto su oposición a alguno de los tratamientos llevados a cabo, se atendieron las medidas correspondientes. Supone el presente procedimiento un nuevo episodio de quienes utilizan la protección de datos, no para defender sus derechos, sino para arremeter contra terceros con el ánimo de causarles un perjuicio. Estamos ante un claro abuso de derecho por parte de la denunciante que, amparándose en una apariencia formal de cumplimiento, utiliza los recursos a su disposición para hacerlos valer en cuestiones particulares a las que es ajena la materia objeto del procedimiento. Así se señala por la sentencia del TS de 20/05l2002 que “De esta forma, para los tribunales de esta jurisdicción, el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara (art. 7.2 del CC), supone que aun respetando los limites formales con la actuación desarrollada por los que son titulares de los derechos se produce una vulneración de los valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido del derecho subjetivo o de la norma cuyo objetivo se trata". Por tanto, en el presente caso, la denunciante, aun ejercitando los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce y actuando de conformidad con lo señalado en la LOPD, su ejercicio se produce de una forma que resulta finalmente abusiva en relación con los fines pretendidos en el ejercicio de los citados derechos, utilizándose de manera anormal con ausencia de una finalidad o un interés serio y legítimo y un exceso en el ejercicio de su derecho". Así mismo, la propia Agencia Española de Protecciones de Datos dice en resoluciones que "Es pacifico, pero demás, que el principio general de buena fe no sólo debe guiar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/9 la actuación de la Administración con respecto a los administrados, así dispone el art. 3 LRJ—PAC, sino que también ha de presidir el ejercicio de toda clase de derechos por los par1iculares por imperativo delar

1. 7 CC.”. En consecuencia, dicha denuncia debe considerarse nula y, en consecuencia, debe procederse al archivo del procedimiento. Tercera.- de la difusión de imágenes sin el consentimiento de ambos progenitores. Tal y como ha quedado acreditado, y sin ánimo de ser reiterativos, la ausencia del consentimiento por parte de uno de los progenitores, el de la denunciante, en ninguna circunstancia, puede achacarse al Club o a su voluntad de garantizar una inscripción a cambio de saltarse la normativa aplicable. El Club, es desconocedor de la situación entre ambos progenitores y, en concreto, de la oposición de la madre a la cesión de derechos del menor o, incluso, a su participación en las actividades organizadas por éste. La cuestión que ahora nos ocupa, podría haberse solucionado, sin llegar al momento actual, si ésta hubiera mostrado un mínimo interés en conocerla situación de su descendiente en el Club, las condiciones en las que estaba inscrita, así como los derechos y obligaciones que ello conllevaba. Sin embargo, nunca mostró interés, hasta el momento en que aprovecha un error del Club, con la difusión del video en la campaña, “Ellas son de aquí” en la que su hija aparece por espacio de dos segundos para arremeter contra éste. Nunca, se había preocupado si las condiciones de tratamiento de sus datos eran las adecuadas o incluso, si había algún problema con su hija. Cabe recordar que ésta asistió con regularidad a todas y cada una de las sesiones programadas, circunstancia que era conocida y tolerada de facto por la denunciante. En todo caso, estaríamos ante una actuación negligente, consistente en que el Club no se cercioró de que faltaban por entregar el consentimiento de uno de los progenitores, entre otras razones por desconocimiento de la situación familiar. La única persona con la que tenía razón era con el padre de la deportista. En ningún caso tenía el Club una intención de hacer un uso desproporcionado de la imagen de ella. En el video en cuestión, sólo aparece dos segundos y nunca ha sido su intención explotar de manera intensiva la imagen de sus miembros. únicamente documentar las actividades que se llevan a cabo en éste. En el caso que motiva este procedimiento. colaborar en la promoción de la práctica deportiva femenina. Esta parte entiende que la multa de CINCO MIL EUROS (5.000 €) es desproporcionada y atendiendo a las circunstancias que rodean al caso debería limitarse a un apercibimiento por las razones que se relacionan a continuación: La actividad de tratamiento de datos, aunque importante en el devenir del Club, no constituye su actividad principal. Se trata de un hecho aislado que ha afectado únicamente a una persona que ha sido solucionado en el momento en que se tuvo constancia: en un primer momento antes del inicio del procedimiento sancionador. mediante la retirada del video y, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/9 posterioridad, con la adopción de un protocolo para una gestión más eficaz de las cesiones de derechos de imágenes, incluyendo una modificación de los textos que se ponen a disposición de los interesados y sus familias. No hay constancia, ni se ha acreditado por la denunciante, daño alguno derivado del tratamiento de los datos de su hija. La publicación de las imágenes se limitó a dos segundos, se procedió a su retirada inmediata. Además, su difusión fue muy limitada, sin que haya constancia de que se produjese daño alguno a la menor, ni en el momento de los hechos o con posterioridad. No se ha obtenido ningún beneficio por parte del Club por la difusión de las imágenes. Se trata de una entidad cuya función principal es la organización de actividades en el marco de los deportes de invierno que no persigue lucro alguno. Por otra parte, nunca hubo intención por parte del Club, ni de incumplir la normativa, a lo sumo negligencia. a la hora de mostrar y solicitar las pertinentes autorizaciones que a fecha de hoy ya ha sido subsanado. Con anterioridad a los presentes hechos, no hay constancia de que se hubiere condenado al Club por este motivo o ningún otro relacionado con la protección de datos. El grado de cooperación ha sido elevado, tanto con la Agencia de Protección de Datos, atendiendo las solicitudes de información como con la denunciante tal y como ha quedado acreditado. Por lo tanto, se solicita en el caso de que no se proceda al archivo o al apercibimiento, se proceda a imponer una multa en su grado mínimo. Por lo tanto, se solicita en el caso de que no se proceda al archivo o al apercibimiento, se proceda a imponer una multa en su grado mínimo. Cuarta. Del consentimiento para otras finalidades Sin perjuicio, de que tal y como ha acreditado, el afán de MAF ha sido siempre atender, en primer lugar, en interés de los menores afectados, todas las solicitudes dirigidas a modificar el consentimiento previamente otorgado, de cara poder garantizar los derechos de éstos. se ha procedido a aclarar las condiciones por las que se procede a gestionar la recogida de las diferentes autorizaciones que se solicitan por parte de MAF con motivo de la inscripción en las diferentes actividades que organizan. Conscientes de que en un único acto se procedía simultáneamente a otorgar el consentimiento para diferentes finalidades, se ha modificado el clausurado y el texto que se incluye en los formularios al objeto de que cada una de las finalidades para las que se precisa autorización se recoja por separado. Por lo tanto. se solicita en el caso de que no se proceda al archivo o al apercibimiento, se proceda a imponer una multa en su grado mínimo. SOLICITO. que se admita el presente escrito y se tengan por formuladas en tiempo y forma las anteriores alegaciones y, en su virtud' previos los trámites oportunos. se acuerde: III. El archivo del procedimiento sin imposición de sanción alguna. En caso de que no se archive el procedimiento, de manera subsidiaria, en relación con el abuso de derecho incurrido por la denunciante, se declare la nulidad del procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/9 y se proceda al archivo del expediente sin imposición de sanción alguna. En el caso de que no se haya procedido al archivo del procedimiento con carácter subsidiario, se proceda, al archivo del procedimiento por no haberse notificado de manera efectiva la propuesta de resolución y la consecuente lesión del derecho de tutela de esta parte y en caso de no admitirse se retrotraiga el presente procedimiento hasta dicho momento al objeto de poder realizarlas alegaciones correspondientes. Subsidiariamente, se proceda al apercibimiento por cada una de las infracciones incurridas o en su caso se imponga la sanción correspondiente a una infracción leve en su grado mínimo. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.1 de la LOPDPGDD. II La valoración conjunta de la documentación obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD, una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. No obstante, en respuesta a las alegaciones presentadas por la entidad reclamada en el recurso de reposición se debe indicar lo siguiente: 1.- Sobre de la falta de notificación de la propuesta de resolución. De la revisión del expediente, se ha podido constatar, por parte de esta Agencia que: a.- En el escrito presentado por la reclamante el 15/10/20, se indicaba que los responsables del tratamiento de los datos de su hija era el club de esquí “MAF Esquí Club SL.”, con domicilio social en: ***DIRECCIÓN.1 y que habían colgado un vídeo donde aparecían primeros planos de su hija durante varios segundos, en sitio web oficial de “Maf Esquí Club: www.mafesguiclub.com, b.-En el periodo de actuaciones previas, se detecta que existen donde entidades cuyo nombre es prácticamente idéntico: - La entidad “MAF Esquí Club, S.L.”, con CIF.: B24596603, y domicilio social en ***DIRECCIÓN.
2. - La entidad “MAF.com Esquí Club” con CIF: G24595647, titular de la página web www.mafesguiclub.com, y domicilio social en: ***DIRECCIÓN.
3. c.- Después de realizar las comprobaciones pertinentes, con fecha 14/05/21, se incoa expediente sancionador contra la entidad “MAF.com Esquí Club” con CIF: G24595647, titular de la página web www.mafesguiclub.com, y domicilio social en: ***DIRECCIÓN.
4. d.- La entidad reclamada (MAF.com Esquí Club) presenta alegaciones a la incoación del expediente, el 21/05/
5. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/9 e.- Con fecha 03/08/21, se dicta propuesta de resolución, pero debido a un error material, la notificación de la Propuesta de Resolución se realiza a la entidad “MAF Esquí Club (B24596603)”, en vez de a la entidad responsable del tratamiento de las imágenes de la niña, esto es, a “MAF.com Esquí Club, (G24595647), titular de la página web: https://www.mafesquiclub.com/ f.- Con fecha 07/10/21, se dictó resolución del expediente sancionador notificándoselo a la entidad MAF.com Esquí Club, sin haber recibido alegaciones a la Propuesta de Resolución. En este sentido, el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (LPACAP), indica que: “el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados” Por su parte, el artículo 52.1 de la citada Ley establece que: “La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan”. Y el artículo 119.2, de la misma Ley LPACAP, indica, sobre la resolución de los recursos interpuestos que: “
6. Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido, sin perjuicio de que eventualmente pueda acordarse la convalidación de actuaciones por el órgano competente para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52”. Por tanto, como en las alegaciones presentadas por el recurrente en el escrito de recurso de reposición se ha constatado que la misma no tuvo ocasión de presentar alegaciones a la Propuesta de Resolución por haber sido ésta notificada a otra entidad diferente correspondientes, privándola de poder intervenir de una manera efectiva en el procedimiento, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos: RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reposición interpuesto por la entidad, MAF.COM ESQUI CLUB, con CIF.: G24595647, titular de la página web: https://www.mafesquiclub.com/ contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/0104/2021, acordando retrotraer el expediente al momento de las alegaciones presentadas por el recurrente a la incoación del expediente y proseguir el expediente a partir de la Propuesta de Resolución. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad, MAF.COM ESQUI CLUB Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/9 dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es