REPOSICION-PS-00105-2014

1/8 Procedimiento nº.: PS/00105/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00522/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00105/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 26 de mayo de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00105/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

1. c)de dicha norma, una sanción de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la citada Ley Orgánica Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 29 de mayo de 2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00105/2014, quedó constancia de los siguientes: PRIMERO: La denunciante, Dña. A.A.A., con NIF: ***NIF.1 manifiesta que FRANCE TELECOM pasó un recibo por su banco y a su cuenta ***CCC.1 de una tercera persona: B.B.B., por una factura de Orange Movil de 61.99 euros. Consta la existencia de una copia de un recibo de cargo de la Caixa con el ccc ***CCC.1. El recibo va a nombre de la denunciante pero sin embargo consta como titular del cargo un tercero (Dña. B.B.B.) (folios 1 a 3) SEGUNDO: En los sistemas de Información de clientes de ORANGE, según consta en el Acta de Inspección, figura la denunciante como titular de tres contratos, dos de ellos en baja y un tercero con dos líneas: ***TEL.1 un prepago activo y la línea postpago ***TEL.2 activa desde el 16 de noviembre de 2012. Asociado a esta línea consta la cuenta corriente ***CCC.1 que se corresponde con la cuenta que ha aportado la denunciante donde se ha cargado el recibo de un tercero (folios 6,10 y 17) TERCERO: La inspección verifica que ninguna de las facturas de la denunciante coincide con el importe del recibo cargado (folios 6 y 18) CUARTO: La inspección verifica que la cuenta corriente de la denunciante fue modificada el 24 de enero de 2013, siendo ésta la que consta en los hechos probados (***CCC.1). (folios 6 , 31 y 41) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 QUINTO: FTE aporta documentación donde aparece que la factura cargada a la denunciante pertenecía a B.B.B. (folios 34 y 35) SEXTO: FTE aporta documentación donde aparece que B.B.B. realizó un cambio de cuenta de domiciliación de recibos con fecha 24 de enero de 2013 (folio 40) SEPTIMO: Con fecha 24 de enero de 2013 la denunciante A.A.A. y la tercera persona B.B.B. , aparecen en los ficheros de FTE con la misma cuenta. (folios 42 y 43) OCTAVO: Con fecha 10 de abril de 2013 consta en los registros de FTE la incidencia como corregida. (folios 44 y 45) TERCERO: ORANGE ESPAGNE S.A.U. ha presentado en fecha 27 de junio de 2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente en: - Falta de culpabilidad Graduar la sanción en su cuantía mínima determinará una mejor aplicación del principio de proporcionalidad FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: >>II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Se imputa a ORANGE -FTE en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El tratamiento de datos inexactos, por parte de la entidad denunciada, se materializó en la emisión de un recibo bancario por importe de 61.99 euros con cargo a la cuenta de la denunciante, relativo a la factura de una tercera persona que se le asignó a dicha cuenta ( hechos probados tercero y cuarto y folios 27 y 28 ) ORANGE -FTE califica la incidencia como de un error. Sin embargo no se deduce de la conducta de la denunciada la existencia de un error invencible. Y esto es así porque en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la entidad denunciada es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. En el caso que nos ocupa el asignar una misma cuenta corriente a dos personas distintas que cambiaron, de forma independiente y sin ninguna relación entre ellas, la domiciliación de sus pagos y como consecuencia imputar a la denunciante una deuda que no era suya, constituye una grave falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado. Por ello la información tratada por ORANGE -FTE en sus ficheros no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
4. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
5. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 constitutivo de infracción muy grave.” III Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
6. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva …” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. ORANGE -FTE invoca en sus alegaciones al acuerdo de inicio que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por ORANGE -FTE al tratar datos de forma inexacta de la denunciante, al haber domiciliado en su cuenta bancaria un pago perteneciente a un tercero. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
7. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)El carácter continuado de la infracción.
9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
13. f)El grado de intencionalidad.
14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. ORANGE -FTE ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
23. d)y
24. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
25. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Y esto es así porque la entidad denunciada tras la reclamación del tercero regularizó la situación en un breve espacio de tiempo, cuando tuvo conocimiento de la misma. Así mismo no hay constancia de que hubiera sucedido lo mismo con otros recibos con posterioridad al recibo de la reclamación de fecha 20 de febrero de 2013. FTE alega el Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia. Sobre este asunto nos remitimos al criterio que sobre esta cuestión viene manteniendo la Audiencia Nacional y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 que se refleja con claridad en su Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Fundamento Jurídico sexto. Otro de los argumentos ofrecidos por la denunciada, -la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de la A.N. de 27 de octubre de 2006, conforme a la cual los simples errores en la operativa de las compañías no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales- tampoco puede prosperar, pues a la vista de los hechos probados la conducta de la entidad es difícilmente calificable de “mero error”. La normativa de protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de ORANGE -FTE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de ORANGE -FTE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia que se menciona en el artículo 45.5
26. b)de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE S.A.U (FRANCE TELECOM ESPAÑA) con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable.” III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ORANGE ESPAGNE S.A.U. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Datos dictada con fecha 26 de mayo de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00105/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es