REPOSICION-PS-00106-2013

1/11 Procedimiento nº: PS/00106/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00718/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad SAFEGO S.L. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00106/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 26 de julio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00106/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad SAFEGO S.L., una sanción de 1000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 30/07/2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00106/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, PRIMERO. En fecha 21/03/2012, tuvo entrada en esta Agencia escrito del Instituto Gallego de Consumo dando traslado a una denuncia del afectado en el que señala que al ejercitar su derecho de acceso ante TIREA (Tecnologías de la Información y Redes para las entidades aseguradoras), ha tenido conocimiento de los seguros que constan asociados al denunciante, entre ellos, un seguro de un automóvil que nunca ha sido de su propiedad (folio 1 a 5). SEGUNDO. Consta DNI del denunciante nº ***DNI.1, domiciliado en (C/...........................1) (Pontevedra), que coincide con el consignado en el escrito de denuncia (folio 6). TERCERO. Consta escrito de TIREA (Tecnologías de la Información y Redes para las entidades aseguradoras), de fecha 16/08/2011, remitido al denunciante en el que señala: “En respuesta a su solicitud de fecha 09/08/2011, adjunto enviamos los datos que con respecto a Vd. constan el Fichero Histórico de Seguros de Automóviles”. Entre los seguros que constan como suscritos por el denunciante figura la póliza de vehículos ***PÓLIZA.1, automóvil ***MATRÍCULA.1; contrato de seguro que nunca fue concertado por el denunciante y cuyo bien asegurado nunca ha sido de su propiedad. Asimismo, consta que sus datos habían sido consultados por MAPFRE, LIBERTY, MUTUA GENERAL DE SEGUROS, REALE, GROUPAMA, ALLIANZ (folio 7 a 10). CUARTO. SAFEGO y La ESTRELLA, suscribieron en Málaga, el 12/09/1995, Contrato de Agencia de Seguros (folios 68 a 82). Posteriormente, la citada aseguradora cambio su denominación social, pasando a denominarse GENERALI; el 14/10/2010, GENERALI y SAFEGO, suscribieron Anexo de adaptación al Contrato de Agencia de Seguros en Exclusiva. En su Condición III, Protección de Datos de Carácter Personal, se señala que ambas partes se comprometen a cumplir en su totalidad el artículo 12 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 adoptando el agente exclusivo la condición de encargado del tratamiento (folios 83 a 86). QUINTO. Constan aportadas copias de las Condiciones Particulares del seguro GENERALI Turismo, póliza ***PÓLIZA.2, periodo 24/05/2011 a 23/05/2012; como mediador figura SAFEGO. Como datos del tomador consta nombre y apellidos del denunciante, domiciliado en (C/...........................1) (Pontevedra), con DNI ***DNI.

1. Como bien asegurado figura vehículo ***MARCA.1, matrícula ***MATRÍCULA.1 y como propietario consta el tomador. Como domicilio de pago figura domiciliado en BANESTO, nº de cuenta ***CCC.1, la forma de pago de la prima anual es semestral, importe 430,82 euros; también figura el periodo de cobertura del recibo. En las citadas Condiciones no figura la firma del tomador (folios 50 a 60). SEXTO. SAFEGO en escrito de fecha 01/08/2012 ha manifestado “Que al hacer el seguro del vehículo propiedad de un tercero (con el mismo nombre y apellidos que el denunciante y cliente de SAFEGO) y mecanizar el nombre en el programa de seguros, automáticamente por el nombre le salen todos los datos existentes en la base de datos de la compañía de seguros, porque a esa persona se le hizo algún seguro con la compañía, motivo por el cual y por error se rellenaron los demás datos para hacer el seguro, datos del vehículo, cuenta corriente donde domiciliar los recibos. El error es, que se hizo un seguro a nombre de el denunciante pero con los datos del vehículo y de la cuenta bancaria de un tercero. Que el primer recibo domiciliado fue abonado, y el asegurado no se dio cuenta del error en el DNI, pero al año siguiente cuando devuelve el recibo, es cuando al comunicarle al denunciante que ha sido devuelto el recibo, es cuando comunica que no tiene ese vehículo ni seguro en la compañía Generali” (folio 13). SEPTIMO. Consta carta enviada por GENERALI al denunciante, remitiendo talón de pago y en la que le informa, que al haber sido devuelto el recibo de la póliza de automóvil, su importe debe hacerse efectivo antes del vencimiento indicado, en cualquiera de las entidades crediticias relacionadas, ya que de no hacerlo las modificaciones solicitadas en el contrato de seguro no tomarían efecto (folio 16). OCTAVO. SAFEGO ha aportado escrito del denunciante de fecha 27/06/2012, en el que señala “Por la presente me pongo en contacto con ustedes por segunda vez para indicarles que tienen un vehículo asegurado a mi nombre que nada tienen que ver con mi persona y yo nunca he solicitado ese seguro. He procedido a devolver el recibo de dicha póliza y a dar de baja la domiciliación, lo que ruego la cancelen a la mayor brevedad posible” (folio 15). por NOVENO. SAFEGO no ha podido acreditar que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal para la emisión del seguro de vehículo Generali Turismo, nº póliza ***PÓLIZA.
2. TERCERO: SAFEGO S.L. ha presentado en fecha 30/07/2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones formuladas con anterioridad y, que no había infringido la normativa en materia de protección de datos de carácter personal, que la sanción impuesta puede acarrear el cierre de la agencia y que la entidad no es responsable del fichero. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por SAFEGO S.L., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a VI ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: II Se imputa a SAFEGO en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “
3. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. Por su parte el apartado del citado artículo establece que: “
4. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente caso, consta acreditado, la emisión del seguro de vehículos Generali Turismo, nº póliza ***PÓLIZA.2, sobre el automóvil ***MATRÍCULA.1, figurando como mediador del producto SAFEGO, como tomador del seguro y propietario del vehículo figura el denunciante, sin que la póliza suscrita conste firmada por éste y quien, además, ha manifestado que no es el propietario del vehículo, ni ha otorgado su consentimiento para la emisión de misma. SAFEGO no ha acreditado durante el presente procedimiento que contara con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos en la suscripción de un nuevo contrato de seguros con GENERALI. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. III Con carácter general, la actividad de mediación del seguro privado se encuentra regulada en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. En el presente caso interviene un Agente de seguros exclusivo por lo que hay que traer a colación lo establecido en el artículo 13 de la citada Ley. El artículo
5. Concepto y requisitos de los agentes de seguros exclusivos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 “
6. Son agentes de seguros exclusivos las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una entidad aseguradora y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, se comprometen frente a dicha entidad aseguradora a realizar la actividad de mediación de seguros definida en el artículo 2.1 de esta Ley, en los términos acordados en dicho contrato”. Además, el artículo
7. Incompatibilidades de los agentes de seguros exclusivos, establece: “
8. Los agentes de seguros exclusivos no podrán ejercer como agentes de seguros vinculados, ni como corredores de seguros o como auxiliares externos de ellos o de otros agentes de seguros exclusivos”. El artículo
9. Condición de responsable o encargado del tratamiento. “
10. A los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal: a. Los agentes de seguros exclusivos y los operadores de banca-seguros exclusivos tendrán la condición de encargados del tratamiento de la entidad aseguradora con la que hubieran celebrado el correspondiente contrato de agencia, en los términos previstos en esta Ley. b. (…) c. (…) d. (…)
11. En los supuestos previstos en las letras a y b del apartado 1 anterior, en el contrato de agencia deberán hacerse constar los extremos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , y, en particular, la indicación de si el agente de seguros va a celebrar contratos mercantiles con los auxiliares externos, a los que se refiere el artículo 8 de esta Ley. Del mismo modo, en el supuesto previsto en el apartado 1.d anterior deberán incluirse en el contrato mercantil celebrado con los auxiliares externos los extremos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Lo anterior haya que ponerlo en relación con el artículo 43 de la LOPD que señala: “Responsables.-
12. “ Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley” La Audiencia Nacional en su Sentencia de 16/10/2003 ha declarado que “se define al “responsable del tratamiento” como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo, o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales, por lo que tal figura del responsable se conecta en la Ley con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Se desprende asimismo de los repetidos apartados del art. 3, como ya se ha manifestado, la diferenciación de dos responsables en función de que el poder de decisión vaya dirigido al fichero o al propio tratamiento de datos. Así, el responsable del fichero es quien decide la creación del fichero y su aplicación, y también su finalidad, contenido y uso, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre la totalidad de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 datos registrados en dicho fichero. El responsable del tratamiento, sin embargo, es el sujeto al que cabe imputar las decisiones sobre las concretas actividades de un determinado tratamiento de datos, esto es, sobre una aplicación específico. Se trataría de todos aquellos supuestos en los que el poder de decisión debe diferenciarse de la realización material de la actividad que integra el tratamiento” El Tribunal Supremo, en su sentencia de 26/01/2005, confirma el criterio anteriormente expuesto al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43)”. En el presente caso, ha quedado acreditado que el seguro de automóvil había sido intermediado por el agente exclusivo SAFEGO, en su condición de encargado del tratamiento, no constando en el expediente que el denunciante se hubiera dirigido al mismo autorizándole a su celebración; es decir, que en todo caso era preciso el consentimiento del tomador para suscribir la póliza del nuevo contrato de seguro. IV Alega la representación de SAFEGO que no concurre culpabilidad alguna en la actuación de la entidad y que todo se ha debido a un error al mecanizar los datos del tomador, no habiéndose cargado recibo alguno no teniéndose constancia del error hasta la reclamación del denunciante. En referencia al citado alegato, hay que recordarle a la representación de la entidad denunciada que el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que “(...) sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del 26/04/90, 19/12/91 y 04/07/99, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia del 23/01/98 entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/91) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/01, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 05/07/98 y 02/03/99) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 05/07/98 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/97, 11/03/98, 02/03/99 y 17/09/
13. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14/02/02, 20/09/02, 13/04/05 y 18/05/
14. Pues bien, en el supuesto examinado SAFEGO no actuó con la diligencia que le era exigible pues trato los datos del denunciante sin su consentimiento ni autorización, emitiéndole una póliza de un contrato de seguro de turismos, sobre un vehículo que no era de su propiedad, asociando sus datos a una cuenta que no era de su titularidad y remitiéndole un talón de pago del recibo de la prima. Esta falta de diligencia configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a SAFEGO, sin que sea necesario que exista dolo en su actuación. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.b) tipifica como infracción grave “b) Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, SAFEGO ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.b) de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “
15. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…)
16. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: a) El carácter continuado de la infracción. b) El volumen de los tratamientos efectuados. c) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 d) El volumen de negocio o actividad del infractor. e) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. f) El grado de intencionalidad. g) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. h) La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. i) La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. j) Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.
17. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b) Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d) Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La representación de SAFEGO ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD debido a la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad y antijuridicidad al concurrir varios de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, permitiendo la aplicación de una sanción correspondiente a las sanciones leves en su cuantía mínima. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que SAFEGO vulneró el artículo 6.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 de la LOPD, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, materializado en la emisión de la póliza de vehículos Generali Turismos nº ***PÓLIZA.1, recaída sobre el bien asegurado automóvil ***MATRÍCULA.1, del que tampoco era propietario del mismo, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las especificas circunstancias que concurren en el presente caso, permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la circunstancia contemplada tanto en el apartado b) del artículo 45.5 de la LOPD, puesto que una vez que recibió el escrito del denunciante, en el que le comunicaba no haber concertado el seguro de automóviles, la entidad procedió a regularizar la situación de manera diligente procediendo a realizar las gestiones oportunas para anular la póliza emitida, como de la circunstancia contemplada en el apartado a) del artículo 45.5 de la LOPD, puesto que concurren varios de los criterios que el artículo 45.4 de la LOPD enumera con el objeto de graduar la cuantía de la sanción. Este hecho, en opinión de la AEPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.
18. a) de la LOPD, que alude a “…una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”, justifica que se aprecie a favor de la denunciada la atenuante privilegiada prevista en el citado artículo. De entre las circunstancias o criterios enumerados en el artículo 45.4 de la Ley Orgánica 15/1999, que concurren en el presente caso hay que destacar los apartados e) “beneficios obtenidos”, ya que no se ha obtenido beneficio alguno como consecuencia de la comisión de la infracción; f) “grado de intencionalidad”, no existiendo está en la actuación de la entidad y h) “perjuicios causados a las personas interesadas”, puesto que en ningún momento se ha cobrado recibo alguno al denunciante; g) “La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza” al ser la primera vez que se le abre procedimiento sancionador por la comisión de infracción en materia de protección de datos; lo que permite establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, es necesario tener en cuenta circunstancias que operan como atenuantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre estas hay que señalar el apartado d) del artículo 45.4, “volumen de negocio o actividad del infractor” pues se trata de un agente exclusivo de seguros, pequeña sociedad con una reducida cartera de clientes. En el presente caso, valoradas en conjunto las circunstancias del artículo 45.4 de la LOPD, se acuerda imponer una sanción de 1.000 euros, de la que SAFEGO debe responder. III La representación de la recurrente ha alegado que no se ha infringido el principio de consentimiento, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, puesto que el denunciante desde la formalización de las pólizas que tenía contratadas con el asegurador, GENERALI y cuyos datos constaban en sus ficheros, aceptaba fueran tratados no habiendo ejercido, hasta la fecha, como titular de los mismos el ejercicio del derecho de acceso, rectificación, cancelación, revocación y oposición ante el asegurador como responsable del fichero; que no es responsable de los sistemas de información en los que se trató los datos del denunciante, ni responsable del fichero y, por último, que la sanción impuesta es excesiva, lo que podría provocar trastornos que podrían afectar al personal y existencia de la agencia. En relación con la primera cuestión suscitada, es cierto lo que alega la recurrente en relación con las pólizas referenciadas; sin embargo, tal y como consta en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 los hechos probados y en el fundamento segundo, SAFEGO no ha acreditado que contara con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos en relación con la emisión del seguro de vehículos Generali Turismo, nº póliza ***PÓLIZA.2, sobre el automóvil ***MATRÍCULA.1, en el que figura como mediador del producto y, como tomador del seguro y propietario del vehículo, el denunciante, quien ha manifestado que no había otorgado el consentimiento para su emisión y donde, además, no consta su firma. En cuanto a que el recurrente que no es el responsable de los sistemas de información en el que se han trato los datos ni el responsable del fichero por lo que la imputación de la responsabilidad corresponde en todo caso a GENERALI, tampoco puede admitirse. Hay que indicar que el recurrente tiene la condición de encargado del tratamiento, por lo que basta mencionar nuevamente el artículo 43 de la LOPD que señala que “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley”. Por último, en cuanto a los efectos que la sanción puedan tener en el futuro de la entidad, hay que señalar que la sanción impuesta es prácticamente la mínima, a pesar de que la infracción cometida es considerada como grave dentro del catalogo de infracciones del título VII de la Ley. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la recurrente, no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por SALFEGO S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 26 de julio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00106/
19. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad SALFEGO S.L. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es