1/11 Procedimiento PS/110/2018 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/585/2018 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad TWINERO SL, contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en el procedimiento sancionador PS/110/2018, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19/07/18 se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/110/2018, por la que se acuerda Imponer a la entidad TWINERO SL., una multa de 60.000 (sesenta mil euros); por una infracción del artículo 11 en relación con el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (LOPD), tipificada como grave en su artículo 44.3.k). Dicha resolución, que fue notificada a la entidad recurrente, con fecha 23/07/18, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, quedó constancia de lo siguiente: 1º.- El Sr. A.A.A. indica en su denuncia que tenía una deuda con la entidad TWINERO de 922,18 euros. 2º.- El 04/10/17, realiza una transferencia bancaria de 922,18 euros, desde el BBVA, a la cuenta ES***3613, cuyo beneficiario es TWINERO. 3º.- El 06/10/17, el Sr. A.A.A., recibe un correo electrónico desde TWINERO, donde le indican que respecto del contrato ***CONTRATO.1, han recibido la trasferencia de 922,18 euros y le confirman que el préstamo ya está finalizado. 3º.- El 10/10/17, el Sr. A.A.A., recibe un correo electrónico desde TWINERO, donde le indican que han dado la orden al fichero BADEXCUG para que sus datos sean dados de baja. 4º.- El 18/10/17, se firma el contrato de compraventa de cartera entre la entidad TWINERO y la entidad TEIDE CAPITAL SARL, elevándose a público ante notario. En dicho contrato se especifica que la fecha de corte se realiza con los saldos existentes el 07/09/17. Entre ellos, se especifica que el contrato nº ***CONTRATO.1, perteneciente al Sr. A.A.A. tiene un saldo de 922,20 euros. 5º.- Según alega TWINERO, “cuando se realiza el traspaso de deuda entre las dos empresas TWINERO comunica a TEIDE que el Sr. A.A.A. ha abonado 922,16 euros y por ello, en la base de datos aparecía una deuda de 0,04 euros”. 6º.- El 23/11/17, TEIDE comunica al Sr. A.A.A., la cesión del crédito desde TWINERO y le reclama la deuda de 0,04 euros aún pendiente. 7º.- El 27/11/17, el Sr. A.A.A. procede al pago de los 0,04 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 TERCERO: La entidad TWINERO ha presentado, con fecha 20/08/18, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que: PRIMERA.- NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN POR AUSENCIA TIPIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN SUPUESTAMENTE COMETIDA. DE Resulta preciso denunciar que la Resolución dictada es nula de pleno derecho conforme al artículo 47.1
- e)LPACAP ya que se ha omitido la calificación de la supuesta infracción cometida del articulo 11 en relación con el artículo 6.1. LOPD. Así, y en lo que supone una clara vulneración del procedimiento legalmente establecido y de los derechos y garantías de mi representada, la Resolución no incluye ni en sus Fundamentos de Derecho ni su parte dispositiva —en la que se impone la sanción-, cuál es la tipificación de esa supuesta infracción cometida y cuál es la calificación (leve, grave o muy grave conforme al artículo 44 LOPD) de la misma. A este respecto resulta muy llamativo que durante la instrucción del procedimiento la calificación de la infracción fue modificada lo que supone una clara vulneración procedimental- y el instructor pasó de imputar en el Acuerdo de inicio de una infracción del artículo 44.3
- b)LOPD a imputar, en su Propuesta de Resolución, una infracción del artículo 44.3.
- k)LOPD. Sorprendentemente la Resolución sancionadora omite calificación ni tipificación alguna de la supuesta infracción. Más allá de las grave vulneración procedimental que supone esa defectuosa instrucción -dicho respetuosamente y en términos de estricta defensa, por cuanto estos cambios de calificación jurídica del Acuerdo de inicio a la Propuesta de Resolución han impedido llevar a acabo una correcta defensa lo que, a la postre, ha generado indefensión a mi representada, debe llamarse la atención de la Excma. Directora de la AEPD en que la ausencia de calificación en la Resolución vulnera el principio de tipicidad que exige el artículo 27 de la Ley 40/2015 del Régimen del Sector Público (LRJSP) regulador de los principios de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas. Por estos motivos resulta evidente que, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, procede estimar el presente recurso ante la vulneración procedimental acaecida que implica la nulidad de pleno derecho de la Resolución conforme al artículo 47.1.
- e)LPACAP por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido y haberse infringido el artículo 90.1 en relación con el artículo 89.3 LPACAP —que exige una exacta calificación jurídica de los hechos y la determinación de la infracción en la Resolución — y las disposiciones relacionadas que resultan de aplicación, en particular, la infracción del principio de tipicidad consagrado por el artículo 27 de la Ley 40/2015 del Régimen del Sector Público regulador de los principios de la potestad sancionadora. En el supuesto que la nulidad alegada no fuera reconocida por la Excma. Directora de la AEPD se plantean, ad cautelam, las siguientes alegaciones de fondo. SEGUNDA.— AD CAUTELAM. LOS HECHOS PROBADOS NO SUSTENTAN UNA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 11 LOPD EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 6 LOPD. La Resolución recurrida sostiene que la supuesta vulneración del artículo 11 en relación con el artículo 6 LOPD —por cierto, nótese de nuevo que en el Acuerdo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 inicio la imputación fue distinta ya que se imputó una infracción del artículo 6 LOPD en relación con el artículo 11— "se deriva de la falta de consentimiento del denunciante para tratar y ceder sus datos personales una vez que la entidad denunciada asumiera que la deuda estaba soldada y que por tanto la relación contractual con el denunciante había finalizado” (cfr. FUNDAMENTO IV de la Resolución), a tal respecto, la Resolución sigue insistiendo —como ya hiciera la Propuesta de Resolución— que: "cuando el Sr. A.A.A. efectúa el abono de los 922,18 euros el 4/10/2017 y TWINERO confirma que su deuda está saldada y que sus datos personales serán borrados de! fichero BADEXCUG, el contrato pierde todo su poden más aún cuando ni la propia empresa TWINERO no realiza después ninguna gestión para subsanarlo. Este hecho, solamente se ha alegado en el escrito enviado a esta Agencia como consecuencia de la apertura del expediente sancionador". Es un principio fundamental de nuestro derecho de obligaciones que las obligaciones no extinguen mientras no se produce el pago y que:”no se entenderá pagado una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía” (cfr. Artículos 1156 y 1157 del Código Civil). Así pues, considerando que en ningún momento se ha cuestionado la licitud de la cesión de la cartera de créditos celebrada entre mi representada y TEIDE CAPITAL, SARL y que, como se colige del análisis de los HECHOS PROBADOS en la "fecha de corte" mi representada contaba con el consentimiento para tratar y ceder la deuda que era una deuda exigible y cierta - aunque lo fuera de unos céntimos de euro» y aunque, por error, se hubiera manifestado al deudor que toda la deuda estaba saldada -hecho que está probado que no era correcto porque quedaban por pagarse esos céntimos de euro-, si existía un contrato que legitimaba a TWINERO, SL. a ceder los datos del crédito a la cesionaria de la cartera de crédito. Por ello, pese a que mi representada es absolutamente consciente de lo desafortunado que fue que el pago (parcial —por cuanto faltaban unos céntimos de euro para saldar la deuda—) se produjese de manera coetánea a la cesión del crédito, ello no puede justificar que se realice la imputación de que mi representada ha infringido el artículo 11 en relación con el articulo 6 de la LOPD y que no tuviera el consentimiento del denunciante para tratar y ceder sus datos personales (ello pese a que inicialmente se hubiera asumido que la deuda estaba saldada y que por tanto la relación contractual con el denunciante había finalizado) porque la realidad es que la deuda no se había extinguido como demuestran los HECHOS PROBADOS en los que queda claro que el saldo pendiente (922,20 euros a fecha de corte 7/09/2017) era superior a la cantidad de 922,18 euros que fue transferida el 4/10/2017 antes de la "fecha de corte" en la que se cedió la cartera (aunque fuera sólo por unos céntimos y sus intereses de demora). Por ello, es evidente que el principio del consentimiento no ha resultado infringido y que, en su caso, la tipificación que debería haberse realizado de los hechos tendría que haber sido de infracción del principio de calidad del dato del artículo 4 LOPD por falta de exactitud si bien, no habiéndose ya realizado esa tipificación como es sabido no cabe ya resolver con una imputación no realizada en el expediente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 TERCERA.- AD CAUTELAM. VULNERACIÓN DEL PRINCIP!O DE PROPORCIONALIDAD EN LA (DESPROPORCIONADA) SANCIÓN IMPUESTA DE 60.000 EUROS 3.1 Vulneración del principio de proporcionalidad e inexistencia de agravantes ex articulo 45.4 LOPD Ad cautelam las desafortunadas circunstancias concurrentes en el presente caso —que basta deducir de los HECHOS PROBADOS- y la cuantía de este asunto (cuatro céntimos de euros deberían llevar a graduar la infracción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que precede inmediatamente en gravedad conforme al artículo 45.5 LOPD (esto es, imponer en su caso una sanción leve ya que —aunque se omita— parece claro que la sanción impuesta ha sido una sanción grave). En cualquier caso, lo que resulta evidente es que la Resolución recurrida infringe el articulo 45.4 LOPD ya que, excepción hecha de que —efectivamente— hay que tener en cuenta la vinculación de la actividad de mi representada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (art. 45.4.c), no concurre ninguna de las agravantes apreciadas. Así: lnexistencia de infracción de ”carácter continuado". infracción del artículo 29.6 de la Ley 40/2015. Yerra la Resolución al sostener que por el hecho de que un tratamiento (supuestamente ilícito) se prolongue en el tiempo ello convierte a la infracción automáticamente en una infracción continuada: El carácter continuado de la infracción, pues desde que el denunciante paga la deuda, el 04/10/17 a TWINERO, hasta el 27/11/17, que paga lo que le reclama TEIDE, (un mes y 23 días después), los datos personales del denunciante fueron tratados sin su consentimiento, (apartado 4.a). A este respecto y, como es sabido, el artículo 29.6 de la Ley 40/2015 (LRJSP) al regular el principio de proporcionalidad que debe regir la potestad sancionadora de la Administración es claro y, siguiendo la jurisprudencia que se fue consolidando en relación con este principio en el régimen jurídico anterior (el hoy derogado Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora), establece que: Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Dicho artículo no hace sino plasmar la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que califica como infracciones continuadas aquellas conductas antijuridicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un solo acto. Además, para que exista infracción continuada se precisa que en esta pluralidad de actos se produzca el mantenimiento de la situación antijuridica a voluntad del autor lo que resulta evidente que no se produce en el presente caso. La paradigmática Sentencia de la Sala de lo Contencioso—Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2010 (Ponente: Luis María Diez-Picazo. Recurso 5548/2006) en la que anuló la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de septiembre de 2006 en la que se había confirmado una sanción impuesta por la AEPD a la entidad BAMI/Metrovacesa es clara al respecto, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 ”Pues bien, este hecho no puede ser caracterizado como una infracción continuada del art. 11 LOPD, fundamentalmente porque no hay una pluralidad de acciones. Sin pluralidad de acciones no cabe hablar de infracción continuada, como destacan, entre otras, las sentencias de esta Sala atinadamente citadas por la recurrente. El apartado primero del art. 74 CP , norma reguladora del delito continuado en el derecho español, cuya precisa definición es trasladable al ámbito del derecho administrativo sancionador, establece: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a una o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual a semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior. " Es claro, así, que la infracción continuada exige una pluralidad de acciones ¡lícitas de naturaleza semejante, guiadas por una única intención. La finalidad de esta figura es evitar que, tratándose de un designio unitario, el infractor pueda verse favorecido por la escasa entidad de la sanción correspondiente a cada una de las acciones ilícitas singularmente consideradas. Nada de esto se da en el presente caso, en que no hay una pluralidad de acciones, sino simplemente la puesta en conocimiento de un tercero del dato personal relativo al denunciante. Ella ocurrió en un momento determinado del tiempo. Ni siquiera puede decirse que esa puesta en conocimiento del dato personal fuera, en si misma considerada una acción prolongada durante un cierto periodo. de esa acción pudiera tener consecuencias lesivas para el titular del dato personal en un momento posterior no la convierte contrariamente a lo mºirmado por la sentencia impugnada, en una infracción continuada. Si se acogiera esta tesis, muchas infracciones penales o administrativos serían continuadas, ya que los efectos Iesivos de una acción u omisión pueden hacerse sentir tiempo después del momento de la comisión. Por todo ello, este motivo tercero ha de ser estimado, lo que conduce a casar la sentencia impugnada. En la supuesta infracción imputada a TWINERO, S.L. no hay una pluralidad de acciones, sino que solamente hay un acto, un hecho puntual consistente en la cesión de una deuda que por cierto era cierta, liquida, vencida y exigible- ascendente a 0,04 euros a la entidad a la que se cedió el crédito. Por consiguiente, la Resolución vulnera el principio de proporcionalidad ya que, a la vista de la normativa aplicable y la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo antes reseñada. no concurre la agravante de infracción continuada. lnexistencia de intencionalidad de la infracción. Tampoco es jurídicamente correcto apreciar un grado intencionalidad en grado de agravante en la conducta de TWINERO como, incorrectamente, afirma la Resolución recurrida: Por el grado de intencionalidad, pues reconociendo que la deuda está saldada (ver email de 06/10/17), no se regulariza la situación (apartado 4. f). En nuestro régimen jurídico los hechos notorios no exigen prueba y, en este sentido, es palmario que no puede considerarse que la inclusión de un crédito por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 importe de 0,04 euros en la venta de cartera de créditos fuese algo intencionadamente realizado por mi representada. Apreciar intencionalidad en esta conducta es algo infundado y arbitrario. lnexistencia de prueba sobre el volumen de negocio de TWINERO que en ningún caso debe operar como agravante ante la delicada situación patrimonial (y pérdidas) de mi representada en los últimos ejercicios. Por último, no se puede entender que se considere el volumen de negocio de TWINERO como una circunstancia agravante ex artículo 44.4.
- d)para graduar la (exorbitada y desproporcionada) sanción de 60.000 euros impuesta y que ello se haga sin prueba alguna sobre el volumen de negocio de mi representada. Si mi representada fuera uno de los operadores de telecomunicaciones, entidades financieras, etc. que operan en España podría entenderse esta invocación en genérico y sin pruebas a su ”volumen de negocio" pero, honestamente, no se puede entender que el volumen de negocio de TWINERO, S.L. pueda ser considerado como una circunstancia agravante para graduar la sanción impuesta cuando mi representada es una empresa de relativamente reciente creación (fue constituida en el año 2011) y como start-up que es su viabilidad y continuidad en el mercado —de hecho— pueden verse seriamente comprometidas en el supuesto de que la multa impuesta no sea anulada o reducida. En este sentido, se adjunta —como DOCUMENTO 1- las últimas cuentas anuales de 2016 y 2017 de TWINERO, S.L. en las que se aprecia, ver página 7 de las cuentas- que si bien en 2017 la sociedad ha conseguido salir de pérdidas su situación patrimonial es tremendamente delicada ya que en 2016 sus pérdidas fueron de -1.794.623.13 euros y en 2015 las pérdidas ascendieron a -201.510,77 euros. A mayor abundamiento, se adjunta como DOCUMENTO 2 informe de crédito actualizado de mi representada (de fecha 14 de agosto de 2018) en el que el scoring de mi representada arroja un resultado negativo y en el que se señalan los siguientes aspectos negativos basados, precisamente, en sus recientes cuentas anuales: 3.2 Ad cautelam. Procedencia de la aplicación del artículo 45.5 d LOPD Si bien la Resolución recurrida, como ya expusimos, no tipifica ni califica la sanción que se impone (que debemos asumir que es una sanción grave considerando su cuantía de 60.000 euros) y considera que no concurren ninguna de las circunstancias del 5 del artículo 45 de la LOPD entendemos ad cautelam que dicho precepto resulta de plena aplicación y en su caso, TWINERO, S.L. debería ser sancionada con una infracción leve en su grado mínimo por cuanto: 3.2.1. Concurre una cualificada disminución de la culpabilidad de TWINERO y de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios delos criterios enunciados en el artículo 45.4 LOPD (artículo 45.5.
- a)LOPD) (
- i)(
- ii)Las circunstancias ocurridas responden a un hecho puntual que bajo ningún concepto puede considerase una infracción continuada como ya se expuso anteriormente; Los hechos objeto de expediente no generaron beneficio alguno a TWINNERO ya que en la asunción de que vendió esta deuda por 0,04 euros y que obtuvo de esta venta un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 rendimiento del 14% sobre el importe vendido, carece totalmente de sentido la sanción propuesta por un supuesto lucro ilegítimo de 0,0058 euros. El mero tratamiento de la información relativa a esta deuda supuso más costes. Asimismo y, como se expuso en el apartado anterior TWINERO, S.L. se encuentra en una situación patrimonial extremadamente delicada tras las pérdidas sufridas en los últimos ejercicios; '3.2.2. Concurre el supuesto del artículo 45.5.b)—LOPD ya que se ha regularizado la situación irregular de forma diligente. Como consta en los hechos probados este desafortunado incidente se solventó de forma relativamente rápida ya que pese a que la Resolución apreciase como agravante que la regularización de la situación tardase 1 mes y 23 días en producirse no debe olvidarse que desde la ”fecha de corte" en que se produjo la cesión (7/09/17), TWINERO, S.L. ya no era responsable pero colaboró diligentemente en la regularización del incidente. En virtud de todo lo expuesto, a la Directora dela AEPD, Por último, se solicita: 1) Declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución objeto de recurso por los motivos alegados en el presente Recurso. 2) SUBSIDIARIAMENTE y en el supuesto de que no se estime el vicio de nulidad alegado, que se resuelva declarando la no existencia de infracción del artículo 11 LOPD en relación con el 6.1 LOPD en la conducta de mi representada. 3) SUBSIDIARIAMENTE y si pese a todo lo anterior se considera pertinente imponer una sanción a TWINERO, SL, se solicita que atendiendo a los motivos esgrimidos en el cuerpo de este escrito y en especial lo preceptuado en el art. 45.5 y 45.4 LOPD que se imponga, en su grado mínimo, la sanción prevista para las infracciones leves en la LOPD, esto es, una multa de 900 euros. Y Que, de conformidad con el artículo 98.1
- b)de la LPACAP no se inicie la exacción por vía de apremio en tanto no se haya resuelto el presente recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la entidad TWINERO, en su escrito de recurso de reposición, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho, de la resolución del expediente sancionador el 19/07/18. No obstante, se deben aclarar varios aspectos sobre los puntos alegados: Sobre el primer punto, indicar que, en el presente caso, con fecha 26/03/18 se incoa expediente sancionador PS/110/2018 a la entidad TWINERO, abriendo en ese momento un procedimiento administrativo que tiene diferentes etapas, en dicha incoación en función, y a partir de la denuncia interpuesta y de la información y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 documentación aportada por la entidad denunciada en el periodo de “actuaciones previas”, se propone una sanción económica de 60.000 euros por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el tratamiento de los datos personales del denunciante, tipificado como grave en el artículo 44.3.b de la citada norma. En dicho acto administrativo, se le concede a la entidad denunciada un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formulase las alegaciones y propusiera las pruebas que considerase oportunas en función de lo expuesto en la incoación del expediente, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
- f)del artículo 127 del RLOPD. Dichas alegaciones fueron formuladas por la entidad TWINERO en escrito registrado en esta Agencia el 17/04/18. Una vez recibido las alegaciones de la empresa TWINERO a la incoación del expediente, se abrió periodo de prueba y seguido se realizó propuesta de resolución, en base a la documentación existente en el expediente, tanto la denuncia como la documentación aportada por la entidad en las actuaciones previas y en especial tomando en consideración lo alegado en el escrito de fecha 17/04/18 proponiendo entonces, “una sanción de 60.000 euros por una infracción del artículo 11 en función del artículo 6.1 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha norma”, por ajustarse más a la infracción cometida por la entidad. En dicha propuesta de resolución, que fue notificada a la entidad el 11/06/18, se le concedía un plazo de DIEZ DÍAS hábiles para que pudiera alegar cuanto considerase oportuno en su defensa y presentara los documentos e informaciones que considerase pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 82.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de la LPACAP. Con fecha 29/06/18, la entidad TWINERO presenta alegaciones a la propuesta de resolución indicando expresamente en su primer punto: “Que, con fecha 11 de junio de 2018, mi representada, TWINERO SL, ha recibido propuesta de resolución del dictada en el procedimiento sancionador PS/00110/2018 por la que se propone imponer una sanción de 60.000 euros por infracción del artículo 11 en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha norma de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica” y en el desarrollo posterior a este punto, la entidad alega: “(…)Por ello, pese a que mi representada es absolutamente consciente de lo desgraciado de esta situación y la mala fortuna que el pago (parcial) se produjese de manera coetánea a la cesión del crédito, ello no puede justificar que se realice la imputación de que mi representada ha infringido el artículo 11 en relación con el artículo 6 de la LOPD y que no tuviera el consentimiento del denunciante para tratar y ceder sus datos personales pese a que inicialmente se hubiera asumido que la deuda estaba saldada y que por tanto la relación contractual con el denunciante había finalizado porque la realidad es que la deuda no se había extinguido como demuestran los antecedentes fácticos del expediente. Por ello, la tipificación que debería haberse realizado de los hechos —en su caso— tendría que haber sido de infracción del artículo 4 LOPD (principio de calidad del dato) si bien, no habiéndose ya realizado esa tipificación como es sabido no cabe ya resolver con una imputación no realizada”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 Estas alegaciones, que hace la representación de la entidad TWINERO, vienen a demostrar que no ha existido indefensión por parte de la entidad denunciada ya que en las alegaciones a la propuesta de resolución se procedió, de la manera que se consideró oportuna, a defenderse ante la infracción propuesta. Por último, con fecha 19/07/18, se procedió a la resolución del expediente, imponiendo a la entidad TWINERO una sanción de 60.000 euros por la infracción del artículo 11 en relación con el artículo 6.1 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley. Sobre el segundo punto, Indicar que, con independencia de lo acordado en el contrato firmado en su día, entre el denunciante y la empresa TWINERO, la realidad es que cuando el Sr. A.A.A. efectúa el abono de los 922,18 euros el 04/10/17 y TWINERO confirma que su deuda está saldada y que sus datos personales serán borrados del fichero BADEXCUG, el contrato pierde todo su poder, más aún cuando ni la propia empresa TWINERO no realiza después ninguna gestión para subsanarlo, como por ejemplo haber vuelto a ponerse en contacto con el Sr. A.A.A. indicándole que se cometió un error al considerar la deuda saldada. Este hecho, solamente se ha alegado en el escrito enviado a esta Agencia como consecuencia de la apertura del expediente sancionador. Respecto de la relación contractual y la existencia de la deuda, indicar que esta Agencia no es competente para dirimir cuestiones relativas a la validez civil o mercantil del contrato y la exactitud de la cuantía adeudada. Respecto al error material cometido y que “la comunicación de datos por un importe erróneo en ningún caso supone la inexistencia de consentimiento o interés legítimo para el tratamiento y de conformidad con el art. 10.2.
- a)del RLOPD”, indicar que, el hecho de haber asumido, ya fuera por un error involuntario o no, que la deuda estaba ya saldada y que por tal motivo sus datos personales iban a ser borrados del fichero BADEXCUG, tal y como TWINEO reconoce en los correos enviados al denunciante, imposibilita por si solo que después, se puede acoger al consentimiento expresado en el contrato firmado y se pueda realizar una cesión de los mismos habiendo dado por terminado la relación contractual con el cliente. Sobre la escasa gravedad del error detectado y la ausencia de perjuicios causados el interesado, nada tiene que decir esta Agencia al respecto emplazando al denunciado al contenido de la LOPD y su Reglamento de desarrollo. Sobre el tercer y último punto, conviene dejar claro que las llamadas “infracciones continuadas”, son además, aquellas en las que el acto infractor se realiza constantemente (es de tracto sucesivo). Es más, la RAE da un significado a la palabra “continuo” como: “1. adj. Que dura, obra, se hace o se extiende sin interrupción., 2.adj. Dicho de dos o más cosas: Que tienen unión entre sí (…). Sobre las infracciones continuadas, se debe también tener en cuenta lo dicho por el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 10ª, S 14-7-2016, nº 360/2016, rec. 550/2013, que dispone expresamente: “Al no haber cesado los efectos del acto infractor debe necesariamente considerarse un acto continuado en el tiempo. La Sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 8 de febrero de 2000 señala al respecto que la infracción continuada: “entraña el mantenimiento de una situación ilícita en tanto no sea alterada mediante una conducta contraria por parte del autor de la infracción”. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de enero de 1982 señala que “tanto los delitos permanentes, como los de tracto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 sucesivo y los continuados, no se entienden consumados sino en el momento y día en que ha cesado la actividad delictiva y el imputado ha interrumpido definitivamente su comportamiento antijurídico“. También recordar el Roj: STSJ M 9745/2014 - ECLI: ES:TSJM:2014:9745: "Pero es en este punto de la consideración del carácter no permanente de la infracción, en el que discrepa ahora la Sala, ya que no puede estimarse, como se afirma en la Sentencia apelada, que a partir de la finalización de las obras cesó la conducta omisiva "pues a partir de esa fecha era imposible que el demandante solicitase previamente el parecer de la Comunidad sobre la necesidad de seguir procedimiento ambiental", ya que en el presente caso, la infracción que se imputa a la entidad actora es continuada, dado que la conducta constitutiva del ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, de modo que el dies a quo del plazo prescriptivo, será el de la finalización definitiva del comportamiento infractor, habida cuenta de que una infracción permanente y continuada no puede producir la prescripción de la falta cometida, puesto que no ha dejado de producirse. En nuestro caso, existe una infracción continua en el tiempo, dicha infracción que transcurre desde que el denunciante paga la deuda, el 04/10/17 a TWINERO, hasta el 27/11/17, que paga lo que le reclama la entidad TEIDE, (un mes y 23 días después), los datos personales del denunciante fueron indebidamente tratados por la entidad denunciada. Por último, indicar que, el presente expediente se inicia en el año 2018 (concretamente el 26/03/18), cuando la entidad había tenido resultado positivos en el ejercicio anterior (último dato conocido) con más de 200.000 euros de beneficio, con independencia de su historial contable de ejercicios anteriores, donde esta Agencia no es competente para su conocimiento. De las demás alegaciones presentadas por la representación de TWINERO sobre la aplicación del artículo 45 de la LOPD no pueden ser tenidas en consideración al NO presentar la entidad pruebas que avalen replantear lo acordado en la resolución de expediente. III Los hechos que han sido declarados probados no han sido puestos en cuestión por la entidad recurrente. En fase de instrucción se ha constatado que el Sr. A.A.A. indica en su denuncia que tenía una deuda con la entidad TWINERO de 922,18 euros y el 04/10/17, realiza una transferencia bancaria por esa cantidad a TWINERO. Dos días después, el 06/10/17, recibe un correo electrónico de TWINERO, indicándole que, han recibido la trasferencia de 922,18 euros y le confirman que el préstamo ya está finalizado y el 10/10/17, recibe otro correo electrónico de TWINERO, indicándole que han dado la orden al fichero BADEXCUG para que sus datos sean dados de baja. El 18/10/17, se firma el contrato de compraventa de cartera entre la entidad TWINERO y la entidad TEIDE CAPITAL SARL y el 23/11/17, TEIDE comunica al Sr. A.A.A., la cesión del crédito desde TWINERO y le reclama una deuda de 0,04 euros aún pendiente que es pagad el 27/11/17. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 En resumen, el escrito de recurso de reposición presentado por la entidad TWINERO SL, no contiene nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por TWINERO SL, contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 19/07/18, en el procedimiento sancionador PS/110/2018. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad TWINERO SL. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es