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REPOSICION-PS-00118-2017

1/21 Procedimiento nº.: PS/00118/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00757/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00118/2017, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de septiembre de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00118/2017 , en virtud de la cual se imponía a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L., una sanción de 30.000 € (treinta mil euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación con el art. 12.4 de la misma norma, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 18 de septiembre de 2017, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00118/2017, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. (el denunciante) es titular de la línea fija ***TLF.1, contratada con la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU (en adelante TDE) desde el 12 de junio de 2009. Dicha compañía informó que este cliente solicitó la exclusión de sus datos en guías en el momento de la contratación de la citada línea..es> . (folios 27,28, 41) SEGUNDO: El denunciante no es ni ha sido cliente de JAZZTEL (ORANGE en la actualidad). (folios 24 , 43) TERCERO: Con fecha 30 de mayo de 2015 el denunciante ejerció ante JAZZTEL (ORANGE) su derecho de oposición al uso de sus datos personales. Con fecha 8 de junio de 2015 JAZZTEL respondió la solicitud de oposición del denunciante informándole que “se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento confines de publicidad o prospección comercial por parte de Jazztel.” (folios 4, 5, 44, 45) CUARTO: En el Sistema de Gestión de Robinson de JAZZTEL (ORANGE) los datos del denunciante figuran marcados para su exclusión con fines comerciale desde el 8 de junio de 2015 s. (folios 24 y 44) QUINTO: Con fechas 11 de agosto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid y 13 de noviembre de 2015 el denunciante www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 presentó sendas denuncias ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de JAZZTEL en su línea de telefonía fija ***TLF.1, las cuales se recibieron con posterioridad a que dicho operador le hubiera confirmado la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial. (folios 1 al 24 y 26 al 29) SEXTO: TDE y ORANGE han confirmado que el denunciante recibió en su línea de teléfono fijo ***TLF.1 las siguientes llamadas en las fechas y desde las líneas titularidad de las empresas que también se reseñan: (folios 41, 43 al 47, 55, 56) Número llamante Titular Fecha Hora Duración ***TLF.2 GLOBAL 24/06/2015 TELEMARKETING 15:20:47 16 ***TLF.3 CROSSELING 08/07/2015 15:25:15 0 ***TLF.4 CROSSELING 23/07/2015 21:14:35 36 SÉPTIMO: Con fecha 8 de febrero de 2016 la Inspección de Datos de la AEPD verificó que los datos del denunciante no constaban en la guía on-line de los servicios de telecomunciaciones denominada <páginasbancas.es>. (folios 31 al 33) OCTAVO: En la fechas en que se efectuaron las tres llamadas publicitarias citadas al denunciante, CROSSELING era distribuidor de JAZZTEL (ORANGE), en virtud del “Contrato de Agencia para la distribución de productos particulares” suscrito por ambas entidades con fecha 1 de marzo de 2014. Entre otras estipulaciones, el citado contrato contiene el siguiente clausulado: (folios 94 al 104 y 153 al 158 ) “CLÁUSULAS 1. OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO 1.1. Por medio del presente Contrato EL AGENTE se compromete frente a JAZZTEL a promover, y en su caso concluir en nombre y por cuenta de esta última la contratación de los servicios definidos en el Anexo 1 (…) 1.2. La promoción de los servicios de JAZZTEL que el AGENTE llevará a cabo en virtud del presente Contrato se realizará, únicamente, en el mercado residencial a través de telemarketing, quedando excluidas del objeto del presente Contrato las ventas que se realicen por cualquier otro canal, por ejemplo y sin limitación, presencial o venta online. (…) 3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN EL AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y. aprobadas por JAZZTEL. (…) 4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.2. En el caso de que JAZZTEL autorizara la subcontratación, EL AGENTE trasladará a sus Subcontratistas todas las obligaciones que asume en virtud del presente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 Contrato, y asumirá frente a JAZZTEL toda la responsabilidad derivada de la subcontratación, dejando indemne a JAZZTEL respecto de cualquier reclamación que pudiera surgir como consecuencia de dicha subcontratación. 12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1 Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPD”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12.2 En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los ‘Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: •No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. • Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. • No comunicar, ceder ni transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación los Datos y tratarlos de forma confidencial incluso tras la terminación del contrato. • Implementar las medidas de seguridad que sean exigidas por la normativa aplicable y las instrucciones (…) • EL AGENTE acuerda cumplir en todo momento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos así como lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y resto de la normativa aplicable para el envío de comunicaciones comerciales. EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. EL AGENTE se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. (…) •El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. (…) • En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. NOVENO: También con fecha 1 de marzo de 2014 JAZZTEL y CROSSELING (EL AGENTE en el contrato) suscribieron un “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales” que incluye en sus estipulaciones: (folios 186 al 201) “Tercera. Obligaciones del Agente El Agente, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel… 9. EXCLUSIÓN DEL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES: Los “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales’ (en adelante, ‘‘Lista Robinson’) están ‘regulados en el artículo 48 del RLOPD, que establece que ‘Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:

  1. a)Jazztel generara por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, que incorporará únicamente los datos mínimos para identificar a los interesados y adaptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
  2. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
  3. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
  4. d)En caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson de Jazztel, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel. (…) Séptima.- Adaptación del procedimiento de comercialización… Jazztel enviará, con una periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL (…)”. DÉCIMO: Con fecha 1 de enero de 2015 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un “Anexo 2015 al contrato de agencia (Canal Telemarketing)”, que incluye en el apartado II lo siguiente: (folios 176 al 185) “El AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas. (…)” (folio 179) UNDÉCIMO: A pesar de la prohibición de subcontratar, con fecha 15 de enero de 2015 CROSELING y GLOBAL TELEMARKETING (en dicho contrato GLOBAL o SUBENCARGADO DEL TRATAMIENTO), en el que, entre otro, se fijaba el siguiente contenido: (folios 143 al 145) “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) con CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/199, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: 1 Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING. (…) 2 Utilizar los datos personales recabados para las finalidades estrictamente necesarias para la prestación del mencionado servicio, no comunicándolos, ni siquiera para su conservación, a otras personas sin la correspondiente autorización. El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello.(…) “ DUODÉCIMO: ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico que, según manifiesta, se remitió por con fecha 25 de febrero de 2015 a los distribuidores de JAZZTEL con, entre otras, las siguientes instrucciones: (folio 202) “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios en dicho fichero Robinson” En el documento aportado no aparecen las cuentas destinatarias del envío y ORANGE no ha acreditado la recepción del mismo por parte de CROSSELING. DÉCIMO TERCERO: Constan incorporadas al procedimiento las bases de datos de potenciales clientes que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a CROSSELING durante los meses de mayo, junio y julio de 2015 para la realización de campañas de telemarketing (llamadas comerciales) por dicho distribuidor, habiéndose comprobado que dichos ficheros NO incluyen el número de teléfono del denunciante (***TLF.1). (folios 289 al 300) DÉCIMO CUARTO: Constan incorporados al procedimiento los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a su lista de distribuidores con fechas 01/06/2015, 09/06/2015 y 01/07/2015, acompañando los ficheros de exclusión de JAZZTEL (Listados de Robinsones de JAZZTEL) de esas mismas fechas, habiéndose comprobado que mientras la línea de teléfono ***TLF.1 del denunciante NO figuraba incluida en el listado de Robinsones de JAZZTEL de fecha 01/06/2015, SI aparecía registrada en los listadosde Robinsones de JAZZTEL de fechas 09/06/2015 y 01/07/2015. (folios 301 al 306 y 309 al 316, 35 1 al 354) DÉCIMO QUINTO: ORANGE ha indicado que JAZZTEL remitió en las fechas reseñadas en el Hecho Probado anterior a sus distribuidores, entre ellos CROSSELING, los mencionados correos electrónicos de “Jazztel Distribución”, con asunto: Listado de Robinsones, acompañados del correspondiente Listado Robinson de JAZZTEL. Entre las cuentas de correo destinatarias de los citados envíos se encuentran las direcciones de email ***EMAIL.1, “***EMAIL.2” y ***EMAIL.3, correspondientes, según ORANGE, con las de los representantes de CROSSELING. (folios 301 al 306 y 309 al 316, 351 al 354) DÉCIMO SEXTO: 16. ORANGE no ha acreditado la efectiva recepción por CROSSELING de las instrucciones referidas en el Hecho Probado nº 12, ni de tampoco de las bases de datos de potenciales clientes reseñadas en el Hecho Probado nº 13) ni de los Listados de Robinsones de JAZZTEL citados en el Hecho Probado nº 15). DÉCIMO SÉPTIMO: 17.- Consta incorporada al procedimiento la base de datos autorizada de potenciales clientes de JAZZTEL (ORANGE) de julio de 2015 que CROSSELING recibió de esa empresa de telefonía para la realización de las campañas de telemarketing (llamadas comerciales) que le fueron encargadas por la misma al referido distribuidor, habiéndose comprobado que dicha base de datos NO incluye el número de teléfono del denunciante (***TLF.1) (folios 348 y 349) DÉCIMO OCTAVO: 18.- Constan en el procedimiento los ficheros Robinson de JAZZTEL (también denominados ficheros de Robinsones de JAZZTEL o Lista Robinson de JAZZTEL) de fechas 08/06/2015 y 09/06/2015 aportados por CROSSELING, habiéndose comprobado que la línea de teléfono ***TLF.1 del denunciante NO figuraba incluida en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 08/06/2015, pero SI aparecía registrada en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015. (folios 346, 505 al 507)>> TERCERO: CROSSELING OPERADORES 3.9 , S.L. , en lo sucesivo, la recurrente o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 CROSSELING, ha presentado en fecha 28 de septiembre de 2017, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición solicitando que, en aplicación del principio de proporcionalidad, se rebaje la sanción impuesta a la cantidad mínima prevista a fin de adecuarla a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, para lo cual aduce que la cuantía de la multa se ha fijado sin valorar la falta de intencionalidad en su conducta y la inexistencia de un gran perjuicio. A lo anterior, añade: que no hay tal gravedad si se valora que cuando la empresa realiza más de 500.000 llamadas en una semana el número de expedientes sancionadores abiertos apenas supone el 0,001%; la falta de repercusión social de la infracción, salvo en el hecho de provocar la posible quiebra de la empresa que emplea a 200 trabajadores; ausencia de beneficio de la empresa en llamadas realizadas a un usuario que no ha realizado compra alguna, amén de haber solicitado el servicio vía Internet; inexistencia de daño al usuario, quien ha provocado con su solicitud el error de la empresa. Asimismo, la recurrente manifiesta su desacuerdo en la exposición de los hechos de la resolución recurrida con sustento en las alegaciones formuladas durante la instrucción del procedimiento sancionador nº PS/00118/2017, consistentes en aducir: “El 1 de enero de 2015, CROSSELING OPERADORES 3.9, SL subcontrató a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL el servicio de telemarketing. Es la empresa GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL quien realiza las llamadas tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson, de acuerdo con el contrato de sub-encargado del tratamiento aportado. Que tal y como se explicita en el contrato de sub-encargado del tratamiento aportado, GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL se compromete con CROSSELING OPERADORES 3.9, SL a que “responderá por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio”. Todo ello, remitiéndose, erróneamente, a una infracción establecida en el artículo 78.11 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en lugar de a una infracción al principio del consentimiento tipificada en la LOPD, amén de invocar el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando dicha norma ya estaba derogada durante la tramitación del procedimiento sancionador nº PS/00118/2017 cuya resolución impugna y resultaba de aplicación el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 II En relación con las manifestaciones efectuadas por CROSSELING OPERADORES 3.9 , SL., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho III al VIII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<III El artículo 43.1 de la LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones previstas en dicha norma a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. El artículo 2.1 de la LOPD, circunscribe el ámbito de aplicación objetivo de la norma “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos por los sectores público y privado. (...)”. De acuerdo con esta delimitación la LOPD establece la definición del fichero y diferencia las figuras de responsable del fichero y de responsable del tratamiento. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es la “Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
  6. q)del RLOPD se define como “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
  7. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
  8. i)del RLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Ello es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, y conforme a ella, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. De acuerdo con lo que se ha señalado, el sistema de protección de la LOPD resulta exigible a los responsables del tratamiento aunque carezcan de ficheros e, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 incluso, a los meros encargados de aquél conforme a lo previsto en el artículo 12.4 de dicha norma. Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. IV Sentado lo anterior, procede valorar la posición jurídica ostentada por cada una de las entidades intervinientes respecto del tipo de tratamiento efectuado y si dicha conducta resulta susceptible de generar responsabilidad administrativa. En el presente caso, conforme a las definiciones contenidas en los artículos anteriormente indicados y de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2.
  9. a)del RLOPD citado, JAZZTEL (ORANGE) ha intervenido como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad a su distribuidor CROSSELING. Así, el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial vía telemarketing decididas por JAZZTEL (ORANGE), operador de telefonía que, además de beneficiario de la publicidad, también suministraba a CROSSELING las bases de datos con información de los potenciales clientes a contactar para la realización de las acciones publicitarias así como sus ficheros Robinson creados al amparo del artículo 48 del RLOPD con las líneas de teléfono que debían ser excluidas de las acciones comerciales. En los contratos y anexos de los mismos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y CROSSELING consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en las cláusula Tercera del Contrato de Agencia suscrito por ambas empresas el 01/03/2014, se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) entregue al citado distribuidor y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). Por otra parte, la citada documentación contractual también establece que el agente únicamente podrá utilizar conforme a las instrucciones recibidas las bases de datos de clientes potenciales facilitadas por JAZZTEL(ORANGE) o, en su caso, bases de datos de numeración propias del agente que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por escrito por dicho operador, prohibiéndose la subcontratación de la actividad salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL (ORANGE) formalizada mediante la firma de las tres partes, fijándose también en dicha documentación contractual que cuando se usen bases de datos propias el agente deberá, antes del inicio de la campaña, cruzarlas con la Lista/Fichero Robinson generada y aportada por JAZZTEL (ORANGE) para excluir del tratamiento publicitario los registros coincidentes de ambos ficheros a fin de no contactar con clientes potenciales incorporados en la Lista/Fichero Robinson del operador. A mayor abundamiento, se reitera en el “Anexo 2015 al contrato de agencia (Canal Telemarketing)” firmado el 1 de enero de 2015 entre JAZZTEL y CROSSELING que “el ANGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas” . Aunque JAZZTEL (ORANGE) no haya realizado materialmente las llamadas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 telefónicas promocionales, con el encargo de las campañas publicitarias de telemarketing ha decidido la finalidad, el contenido y uso del tratamiento de los datos personales utilizados para su realización, por lo que es responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del denunciante en las campañas de telemarketing en que se utilizaron los datos personales del denunciante (Hecho Probado nº 6), ya que determinó realizar dichas campañas encargándoselas a su distribuidor CROSSELING, delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas promocionales y la forma en que debían tratarse los datos entregados o aquellos procedentes de ficheros del agente cuyo uso, en su caso, pudiera autorizar. Por tanto, en general, de acuerdo con dichas estipulaciones contractuales, el responsable del tratamiento sería JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
  10. d)de la LOPD y 5.1.
  11. q)del RLOPD, y con arreglo a lo dispuesto en artículo 46.2.
  12. a)del RLOPD, y su distribuidor o agente, en este caso CROSSELING, se instituiría en encargado del tratamiento de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
  13. g)de la LOPD y 5.1.
  14. i)del RLOPD y en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.2.
  15. b)del RLOPD. Sin embargo, en este caso, ha quedado probado que CROSSELING, tal y como se razonará en los siguientes Fundamentos de Derecho, ha actuado como responsable del tratamiento al haber actuado al margen de las estipulaciones contractuales pactadas con JAZZTEL (ORANGE). Precisamente, ORANGE para defender la inexistencia de responsabilidad administrativa en su conducta, ha alegado en su contestación al acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que, en la documentación aportada al procedimiento sancionador PS/00270/2016 consta que esa mercantil envió a diversas cuentas de CROSSELING sendos correos electrónicos de fechas 9 de junio y 1 de julio de 2015 con los ficheros Robinson de JAZZTEL conteniendo el número de teléfono del denunciante (***TLF.1), añadiendo que la propia CROSSELING reconoció en las alegaciones de fecha 22/09/2016 efectuadas en el marco del reseñado procedimiento que JAZZTEL les envió el teléfono del denunciante como Robinson el día 09/06/2015. Respecto de dichas alegaciones se señala que a pesar de lo afirmado por ORANGE, en el PS/00270/2016 únicamente quedó acreditado el envío de los ficheros Robinson de JAZZTEL de 9 de junio y 1 de julio de 2015, (folios 301 al 306 del PS/00118/2017), pero en modo alguno quedo probada la efectiva recepción de los mismos por parte de CROSSELING, que únicamente aportó el fichero Robinson de JAZZTEL recibido con fecha 08/06/2015, en el que no aparecía incluido el número de teléfono fijo del denunciante (folios 365 al y 366 del PS/00118/2017). Por ello, en la propuesta de resolución del PS/00270/2016, notificada a ORANGE con fecha 21/11/2016, se indicaba que: “Sobre este particular se señala que CROSSELING no ha confirmado la recepción de los ficheros Robinson que ORANGE ha indicado fueron remitidos por JAZZTEL a sus distribuidores conteniendo el número de teléfono del denunciante. El citado distribuidor ha alegado respecto de la línea del denunciante que “En el momento de las llamadas el nº referido no consta como nº Robinson” y mantenido que la responsabilidad sobre el uso o no de dicho usuario en las llamadas analizadas debe imputarse a JAZZTEL, que como responsable del fichero y, de acuerdo con el contrato de agencia suscrito, debe comunicar los número Robinson C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 de las personas que deben ser excluidos publicidad y prospección comercial. del tratamiento con finalidades de De hecho, la aportación por ORANGE de los correos electrónicos de fechas 9 de junio y 1 de julio de 2015 (folios 331 y 323) no acredita, por sí misma, la recepción de los mismos por los usuarios de las cuentas de email ***EMAIL.1, ***EMAIL.2, ***EMAIL.3 que ORANGE ha identificado como representantes del distribuidor CROSSELING. Es decir, la documentación presentada no prueba que dichas comunicaciones hayan sido efectivamente recibidas por los destinatarios que aparecen en el listado de direcciones de copia oculta de los envíos aportados, entre ellos los usuarios de esas tres cuentas de correo, ninguna de las cuales, además, permite establecer la vinculación de sus usuarios con CROSSELING al pertenecer a dominios de otras empresas como SINTEL, S.L. o TELECONECTING TELEPHONE. ” Aunque en el presente procedimiento ORANGE tampoco ha aportado ningún elemento de juicio acreditativo de la efectiva recepción de los reseñados ficheros por parte del mencionado distribuidor, dado que CROSSELING ha presentado nueva documentación que no había sido aportada en el PS/00270/2016, en concreto, copia del fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 en el que, según se ha verificado, aparece incluido el número de teléfono del denunciante (Hecho probado 18, folios 502, 505 al 507), se considera probado que JAZZTEL (ORANGE) entregó a CROSSELING el citado fichero Robinson y que en el mismo constaba registrado el dato de la línea fija del denunciante para su exclusión de los tratamientos publicitarios encomendados a CROSSELING. De este modo, en el presente supuesto, no cabe imputar responsabilidad a ORANGE, a título de culpa, en el tratamiento inconsentido de los datos del denunciante realizado por CROSSELING y por GLOBAL TELEMARKETING, empresa esta última a la que el referido distribuidor subcontrató, sin autorización de JAZZTEL (ORANGE), la prestación del servicio de telemarketing, procediendo, en consecuencia, proponer el archivo de las actuaciones practicadas contra el citado operador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que bajo la rúbrica “Responsabilidad”, establece que: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”. V Siguiendo la línea iniciada en el anterior Fundamento de Derecho, consta que CROSSELING, incumplió las obligaciones contractuales que había pactado con JAZZTEL (ORANGE), puesto que en el procedimiento ha quedado probado que subcontrató los servicios de telemarketing con un tercero sin autorización de JAZZTEL (ORANGE). El contrato suscrito en fecha 01/03/2014 con JAZZTEL (ORANGE) prohíbe a CROSSELING la subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 este caso, no consta acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para que fuera ésta última la que llevara a cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto. De hecho, el contrato y anexo al mismo suscritos por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE) no está firmado por JAZZTEL (ORANGE), sin que CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING han aportado autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING. Junto a lo anterior, el Anexo al citado contrato, que supuestamente contenía las instrucciones a seguir por GLOBAL TELEMARKETING, sólo recoge la siguiente información: Nivel de Seguridad: Básico; Finalidad del tratamiento: Telemarketing/marketing telefónico; Forma de recogida: Formato Electrónico; Entrega de los datos: Vía Telemática. Sobre esta cuestión, ORANGE manifestó, en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00270/2016, incorporado al procedimiento, que CROSSELING no obtuvo la autorización previa de JAZZTEL para dicha subcontratación, incumpliendo de esta forma la prohibición establecida en el “Contrato de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares” suscrito entre ambas partes el 01/03/2014, haciendo caso omiso a las instrucciones que como responsable del tratamiento le transmitió y actuando por su cuenta y riesgo subcontratando los servicios de telemarketing con un tercero no autorizado previamente por JAZZTEL (folios 151 al 161). CROSSELING también incumplió las obligaciones pactadas en el apartado 9 de la estipulación Tercera del “Anexo de Protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 con JAZZTEL, en el que consta que “El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento.”, habida cuenta que no adoptó las medidas necesarias para que no se tratasen los datos personales del denunciante que aparecían incluidos en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 que el distribuidor recibió del operador de telefonía para que no contactara con los números de teléfono registrados en el mismo. (Hecho Probado nº 18) Asimismo, CROSSELING incumplió su obligación de comercializar los productos de JAZZTEL (ORANGE) exclusivamente respecto de la numeración contenida en las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por dicho operador y la de no utilizar bases de datos propias sin autorización previa de JAZZTEL (ORANGE) para ello. El artículo 12 de la LOPD, dispone en relación con el “Acceso a los datos por cuenta de terceros” lo siguiente: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. (El subrayado es de la AEPD) A su vez, el artículo 21.1 y 2 del citado Reglamento establece la “Posibilidad de subcontratación de los servicios” en los siguientes términos: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, será posible la subcontratación sin necesidad de autorización siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
  16. a)Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, será preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratación.
  17. b)Que el tratamiento de datos de carácter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.
  18. c)Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato, en los términos previstos en el artículo anterior. En este caso, el subcontratista será considerado encargado del tratamiento, siéndole de aplicación lo previsto en el artículo 20.3 de este reglamento. “ Por su parte, el artículo 20 del reseñado Reglamento, bajo la rúbrica “Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento”, en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. No obstante, el encargado del tratamiento no incurrirá en responsabilidad cuando, previa indicación expresa del responsable, comunique los datos a un tercero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 designado por aquél, al que hubiera encomendado la prestación de un servicio conforme a lo previsto en el presente capítulo”. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
  19. q)del Reglamento, para que pueda considerarse a CROSSELING como responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en las llamadas publicitarias estudiadas, realizadas por GLOBAL TELEMARKETING desde una línea de teléfono propia y desde otras dos líneas titularidad de CROSSELING, no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de los datos personales en cuestión. A la vista de lo dispuesto en los mencionados artículos 12.4 de la LOPD y 20.3 y 21.1 del RLOPD, CROSSELING ha actuado como responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en el marco de las campañas publicitarias que le fueron encomendadas por JAZZTEL (ORANGE), ya que dicho distribuidor incumplió la prohibición de subcontratación de los servicios recogida en el contrato suscrito con JAZZTEL (ORANGE) en fecha 01/03/2014 subencargando a GLOBAL TELEMARKETING la prestación de los servicios de telemaketing que, previamente, le habían sido encomendados por JAZZTEL (ORANGE) mediando prohibición de subcontratación a un tercero sin autorización previa y escrita de la mencionada compañía de telefonía. También a los efectos de establecer la responsabilidad de CROSSLEING en la comisión de la infracción de la que se le inculpa ha de tenerse en cuenta que dicha entidad no ha acreditado mediante ningún medio de prueba disponer del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad. Asimismo, no consta en el procedimiento que CROSSELING adoptase las medidas necesarias para que fueran excluidos de las campañas publicitarias subcontradas a GLOBAL TELEMARKETING los teléfonos de aquellos afectados que habiendo manifestado su oposición a dicho tratamiento de datos en fechas anteriores a la realización de las llamadas publicitarias figurasen en los ficheros/listados Robinson recibidos, en su caso, de JAZZTEL, tal y como ocurría con la línea de teléfono fijo del denunciante que figuraba incluida en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 aportado al procedimiento por CROSSELING. Así, el tratamiento sin consentimiento efectuado por CROSSELING se concreta en que las tres llamadas promocionales efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING en junio y julio de 2015 al número de línea fija del denunciante se llevaron a cabo, precisamente, en el marco del contrato de prestación de servicios (subcontratación) suscrito el 15/01/2015 entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING por cuenta del citado distribuidor, puesto que la subcontratación no había sido autorizada previamente y por escrito por JAZZTEL (ORANGE) como se exigía en el contrato de Agencia suscrito entre dicha operadora y CROSSELING. En paralelo, para fijar la responsabilidad de GLOBAL TELEMARKETING en la comisión de la infracción imputada, conviene tener en cuenta que en el contrato suscrito con CROSSELING el 15/01/2015 para prestar el servicio de telemarketing telefónico de JAZZTEL(ORANGE) que CROSSELING le había subcontratado, consta que para ello resultaba necesario tener acceso a datos de terceros facilitados por el cliente, en este caso JAZZTEL (ORANGE), figurando también en dicho contrato que GLOBAL TELEMARKETING se comprometía a que únicamente trataría los datos a los que tuviese acceso conforme a las instrucciones dadas por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE), si bien ni el contrato ni el anexo al mismo están firmados por este operador. En este caso está probado que GLOBAL TELEMARKETING utilizó el número de teléfono fijo del denunciante para realizar las tres llamadas estudiadas, no obstante que dicha entidad no ha acreditado que el número de teléfono del denunciante estuviera en las bases de datos de potenciales clientes de JAZZTEL(ORANGE) recibidas de CROSSELING para prestar el servicio subcontratado y, además, está documentado que la línea de teléfono del denunciante si aparecía en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/22015. Por tanto, GLOBAL TELEMARKETING no ha probado que para la prestación del servicio utilizase los datos de terceros (potenciales clientes) procedentes de las bases de datos facilitadas por JAZZTEL (ORANGE), ni ha acreditado que cruzase las bases de datos utilizadas con el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 que incluía el número de línea del denunciante. Asimismo, GLOBAL TELEMARKETING no ha justificado el origen exacto de las bases de datos de las que extrajo el número de teléfono fijo del afectado utilizado en las acciones de telemarketing estudiadas, ni ha acreditado que dispusiera de autorización previa y escrita de JAZZTEL (ORANGE) para utilizar bases de datos propias, las cuales, en todo caso, debería haber cruzado con los ficheros Robinson de JAZZTEL (ORANGE). En definitiva, GLOBAL TELEMARKETING resulta responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante en el marco de las campañas de publicidad y prospección comercial a favor de JAZZTEL (ORANGE) que le fueron sub-encargadas por CROSSELING, ya que decidió usar la línea de teléfono fijo del afectado sin haber constancia de que mediase el consentimiento inequívoco del afectado para realizar las tres llamadas comerciales descritas. A tenor de todo lo anterior, y de acuerdo con el artículo 43.1 de la LOPD, las mercantiles CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING ostentan una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. VI En el presente supuesto, como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo a lo largo de la instrucción del procedimiento se ha constatado que el denunciante recibió en su número de teléfono fijo ***TLF.1, (dato de carácter personal), con fechas 24/06/2015, 08/07/2015 y 23/07/2015 tres llamadas publicitando productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE). Las citadas llamadas se recibieron después de que dicho operador confirmase al afectado, con fecha 08/06/2015, que había procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad y prospección comercial y de que entregara a su distribuidor CROSSELING el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015, en el que figuraba incluido el número de teléfono fijo del denunciante para que dicho distribuidor no utilizase ese dato en las campañas de publicidad realizadas a favor y por cuenta del reseñado operador de telefonía. Asimismo, dichas llamadas publicitarias se efectuaron por GLOBAL TELEMARKETING desde las líneas de teléfono números ***TLF.2, ***TLF.3 y ***TLF.4 por encargo de CROSSELING, mercantil que en esas fechas era distribuidor de JAZZTEL (ORANGE) y que había subcontratado con GLOBAL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 TELEMARKETING la prestación de los servicios de telemarketing que le había encomendado JAZZTEL (ORANGE) sin autorización de este operador de telefonía. Tal y como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores, el tratamiento efectuado por CROSSELING y por GLOBAL TELEMARKETING incumplía las estipulaciones establecidas por JAZZTEL (ORANGE) en los contratos suscritos con CROSSELING que se citan en los Hechos Probados Octavo y Noveno de fecha 1 de marzo de 2014 y en el Anexo de fecha 1 de enero de 2015 que se cita en el Hecho Probado Décimo. Primero, CROSSELING contravino la prohibición de subcontratar a un tercero los servicios de telemarketing sin autorización previa y escrita de JAZZTEL (ORANGE), lo que ocurrió cuando firmó con GLOBAL TELEMARKETING el contrato de fecha 15/01/2015 que figura en el Hecho Probado nº 11. Después, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING incumplieron el procedimiento establecido por JAZZTEL (ORANGE) en los contratos suscritos por ésta con CROSSELING en lo referido a la utilización de las bases de datos de potenciales clientes, al menos, en las campañas comerciales en las que se realizaron las llamadas estudiadas, que requería la exclusión del tratamiento publicitario de los potenciales clientes a contactar registrados tanto en las bases de datos facilitadas por JAZZTEL como, en su caso, en las bases de datos propias autorizadas por JAZZTEL cuyo número de teléfono fijo también figurase registrado en los ficheros Robinson de exclusión de JAZZTEL proporcionados por esa compañía a CROSSELING. Es decir, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING incumplieron la obligación de utilizar únicamente las bases de datos proporcionadas por JAZZTEL (ORANGE) y también contravinieron la obligación relativa a no utilizar bases de datos propias de potenciales clientes sin autorización previa de JAZZTEL (ORANGE).Así, no consta que CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING consultasen el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 antes de realizar cada una de las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el afectado. Por lo tanto, en el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados para realizar tres llamadas publicitarias por GLOBAL TELEMARKETING, por encargo de CROSSELING, sin que ninguna de estas dos empresas haya acreditado contar en la fecha de los hechos con el consentimiento inequívoco del afectado para poder usar su número de teléfono fijo con dicha finalidad, puesto que tales llamadas se llevaron a cabo con posterioridad a que éste manifestase su negativa a dicho uso ejerciendo su derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios ante JAZZTEL (ORANGE), entidad que le confirmó la exclusión de los mismos de ese tipo de tratamientos con fecha 08/06/2015. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad para efectuarle llamadas comerciales. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas y estipulaciones transcritas, los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias de las que resultan responsables CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING. A tenor de lo indicado, el uso del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía fija de su titularidad para la realización de las tres llamadas promocionales de JAZZTEL (ORANGE) supone un tratamiento inconsentido de los datos de carácter personal del denunciante por parte de las dos inculpadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 VII En consecuencia, el tratamiento de los datos personales del denunciante realizado por CROSSELING Y GLOBAL TELEMARKETIG vulneraba lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD, ya que conforme se ha razonado el uso de los datos del afectado con fines de publicidad y prospección comercial se produjo sin mediar el consentimiento del mismo ni existir habilitación legal para ello, no siendo tampoco aplicables a este supuesto las excepciones previstas en el artículo 6.2 de la LOPD al no producirse ninguna de las circunstancias recogidas en el mismo. Esta conducta está tipificada como infracción grave en el citado artículo 44.3.
  20. b)de dicha norma, que establece como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En definitiva, ambas empresas resultan responsables, a título de culpa, de la comisión de la infracción descrita, en tanto que no mostraron la diligencia necesaria para establecer las medidas y controles precisos para hacer efectiva la oposición manifestada por el denunciante al tratamiento de sus datos de carácter personal con las finalidades anteriormente descritas, ello a pesar de que mientras llevaban a cabo las campañas de telemarketing encargadas por JAZZTEL (ORANGE) en cuyo marco se efectuaron las llamadas de teléfono analizadas conocían la negativa manifestada por el denunciante a este tipo de tratamiento puesto que su número de teléfono fijo figuraba en el listado Robinson de Jazztel de fecha 09/06/2015 . Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En relación con este particular ni CROSSELING ni GLOBAL TELEMARKETING han mostrado la diligencia que les resultaba exigible para asegurarse tanto de que sólo se efectuaban llamadas comerciales de JAZZTEL (ORANGE) a los titulares de las líneas que figuraban en las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por dicho operador, y únicamente durante el tiempo de vigencia de uso de las mismas, como de que los números de línea registrados en los ficheros Robinson que hubieran recibido de JAZZTEL (ORANGE) se excluían de dichas acciones publicitarias. Así, no consta en el expediente que CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING hayan acreditado la implementación de medidas tendentes a verificar el efectivo cumplimiento de los protocolos de actuación en materia de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 protección de datos de carácter personal y llamadas comerciales establecidos por JAZZTEL (ORANGE) en las estipulaciones contractuales obrantes en los contratos suscritos por ésta con CROSSELING (Hechos probados números 8, 9 y 10). En especial, se considera que las dos empresas inculpadas no han tenido el deber de cuidado que les resultaba exigible para utilizar únicamente la información procedente de las bases de datos de potenciales clientes proporcionadas por el citado operador a CROSSELING, ya que no consta que JAZZTEL (ORANGE) haya autorizado el uso de otras bases de datos para la realización de la prestación del servicio de telemarketing analizado. Tampoco consta que las inculpadas hayan adoptado las medidas necesarias para que, antes de la realización de las llamadas publicitarias, se consultasen obligatoriamente, bien por CROSSELING o bien por GLOBAL TELEMARKETING, los listados Robinson de exclusión que JAZZTEL (ORANGE) hubiera podido proporcionar a CROSSELING al objeto de evitar la realización de dichas acciones publicitarias cuando mediara la oposición de los afectados a este tipo de tratamiento, lo que hubiese impedido la recepción por el denunciante de las tres llamadas publicitarias denunciadas, todas ellas efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING con posterioridad a que CROSSELING recibiera el fichero Robinson de JAZZTEL (ORANGE) de fecha 09/06/2015, en el que aparecía registrado el número de teléfono fijo del denunciante para que no se utilizase en las campañas publicitarias de telemarketing encargadas por JAZZTEL (ORANGE) a dicho distribuidor. En relación con este asunto el punto 9.
  21. b)de la de la estipulación Tercera del “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y Llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 entre CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE) señalaba que: “
  22. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.” VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.” “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En este caso, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
  38. a)del citado artículo que establece: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto, se entiende que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad de CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING al concurrir en forma significativa los apartados
  39. b)y
  40. h)del artículo 45.4 de la LOPD, ello teniendo en cuenta que el volumen de los tratamientos efectuados por dichas empresas con los datos de carácter personal del denunciante se circunscribe a la realización de tres C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 únicas llamadas publicitarias no consentidas en el plazo de un mes (criterio b); y la falta de constancia de que su comisión haya generado perjuicios al denunciante o terceras personas (criterio h). Motivo por el cual cabe la imposición de una sanción en la cuantía de 900 a 40.000 euros, al tener la infracción cometida la calificación de grave pero sancionarse conforme a las multas establecidas para las infracciones leves. Asimismo, tras las evidencias obtenidas, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios del artículo 45.4 de la LOPD, entendiendo que operan como circunstancias agravantes: la estrecha vinculación de la actividad de CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING con la realización de tratamientos de datos de carácter personal con fines de publicidad, lo que lleva a exigir a dichas empresas en razón de su profesionalidad un escrupuloso conocimiento de la LOPD y su Reglamento de desarrollo a fin de dar cumplimiento a los principios y garantías de los titulares de los datos recogidas en dicha normativa (criterio c); la actividad desarrollada por las empresas inculpadas, ya que en el caso de CROSSELING está directamente relacionada con la comercialización y venta de servicios de telecomunicaciones por diversos medios, y en el caso de GLOBAL TELEMARKETING se encuentra especialmente vinculada a actividades de telemarketing telefónico (criterio d); la reincidencia en su conducta, ya que ambas empresas han sido sancionadas por sendas infracciones a lo dispuesto en el artículo 6 de la LOPD en diversas ocasiones, así consta que con fecha 20/01/2017 se sancionó a dichas empresas en el procedimiento sancionador PS/00334/2016, y que con fecha 01/03/2017 se sanciono a GLOBAL TELEMARKETING en el PS/00576/2016 y a CROSSELING en el PS/00577/2016 por la comisión de la misma infracción al principio del consentimiento (criterio g); no consta que ninguna de las dos entidades citadas tuviesen implantados con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción procedimientos adecuados en la recogida y tratamiento de datos de carácter personal (criterio
  41. j)En consecuencia, conforme a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD se considera adecuado a la gravedad de los hechos analizados proponer la imposición de una multa por importe de 30.000 euros tanto a CROSSELING como a GLOBAL TELEMARKETING. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, CROSSELING OPERADORES 3.9, SL. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Así, en los Fundamentos de Derecho III al VII de la resolución recurrida se analizan detalladamente los motivos por los que se considera que los hechos que han resultado probados constituyen infracción administrativa al principio del consentimiento de la LOPD, habiendo quedado también justificado que la recurrente no actuó con la diligencia que le resultaba exigible al incumplir las estipulaciones contractuales suscritas con JAZZTEL, en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.. Paralelamente, en el Fundamento de Derecho VIII se detallan pormenorizadamente los criterios de los apartados 4 y 5 del artículo 45 de la LOPD que se han aplicado para determinar, en aplicación del principio de proporcionalidad, la sanción que resulta adecuada a la gravedad de los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de septiembre de 2017, en el procedimiento sancionador PS/00118/2017. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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