REPOSICION-PS-00131-2017

1/25 Procedimiento nº.: PS/00131/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00759/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00131/2017, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 13 de septiembre de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00131/2017, en virtud de la cual se imponía a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L., una sanción de 30.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) en relación con lo dispuesto en el artículo 12.4 de la misma norma y articulo 49.4 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, (en lo sucesivo RLOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 20 de septiembre de 2017, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00131/2017, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 31 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., en lo sucesivo el denunciante, manifestando que desde el 23 de julio de 2015 estaba recibiendo llamadas comerciales de JAZZTEL en la línea de teléfono ***TEL.1 de su titularidad procedentes del número de línea ***TEL.2, no obstante que dicha entidad le confirmo el 14 de abril de 2010 la exclusión de la línea de su titularidad de sus archivos comerciales, ello en contestación a su solicitud de fecha 8 de abril de 2010 ejerciendo su derecho de oposición a la recepción de llamadas de carácter publicitario de esa entidad. (folios 1 al 4, 7, 8) SEGUNDO: El denunciante reiteró ante JAZZTEL el ejercicio de su derecho de oposición al tratamiento de su número de teléfono con fines de publicidad mediante escritos de fechas 5 y 24 de julio de 2015, que fueron contestados por el defensor del usuario de JAZZTEL con fecha 29 de julio de 2015, vía correo electrónico, informándole que se había procedido “a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por parte de Jazztel” (folios 9,10,11) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/25 TERCERO: El denunciante, que desde el 14 de marzo de 2005 es titular de la línea ***TEL.1 de la compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, (en adelante TDE), registró la línea ***TEL.1 en el servicio de Lista Robinson de ADIGITAL con fecha 26 de marzo de 2010, inscripción que actualizó con fechas 5 de julio de 2012 y 25 de julio de 2015. (folios 6, 15, 16, 19 y 25) CUARTO: ORANGE ha informado que en el sistema de Gestión de Robinson de JAZZTEL los datos personales del denunciante (nombre, apellidos, dirección y teléfono ***TEL.1) figuran marcados como excluidos del tratamiento con fines comerciales desde el 14 de abril de 2010. (folios 84 y 85) QUINTO: TDE y ORANGE han confirmado que el denunciante recibió en su línea de teléfono fijo ***TEL.1 cuatro llamadas en las fechas y horas reseñadas a continuación desde la línea ***TEL.2, titularidad de la mercantil CROSSELING: (folios 24, 25, 26, 209, 210) Número origen Fecha ***TEL.2 24/07/2015 Hora 21:53 ***TEL.2 24/07/2015 22:35 ***TEL.2 27/07/2015 22:41 ***TEL.2 30/07/2015 19:22 SEXTO: Consta que en las fechas en que se efectuaron las llamadas publicitarias citadas en el Hecho Probado anterior, CROSSELING era distribuidor de JAZZTEL (ORANGE), en virtud del “Contrato de Agencia para la distribución de productos particulares” suscrito por ambas entidades con fecha 1 de marzo de 2014. Entre otras estipulaciones, el citado contrato contiene el siguiente clausulado: (folios 24, 29, 67 al 77) “CLÁUSULAS 1. OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO 1.1. Por medio del presente Contrato EL AGENTE se compromete frente a JAZZTEL a promover, y en su caso concluir en nombre y por cuenta de esta última la contratación de los servicios definidos en el Anexo 1 (…) 1.2. La promoción de los servicios de JAZZTEL que el AGENTE llevará a cabo en virtud del presente Contrato se realizará, únicamente, en el mercado residencial a través de telemarketing, quedando excluidas del objeto del presente Contrato las ventas que se realicen por cualquier otro canal, por ejemplo y sin limitación, presencial o venta online. (…) 3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN EL AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y. aprobadas por JAZZTEL. (…) 4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/25 de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.2. En el caso de que JAZZTEL autorizara la subcontratación, EL AGENTE trasladará a sus Subcontratistas todas las obligaciones que asume en virtud del presente Contrato, y asumirá frente a JAZZTEL toda la responsabilidad derivada de la subcontratación, dejando indemne a JAZZTEL respecto de cualquier reclamación que pudiera surgir como consecuencia de dicha subcontratación. 12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1 Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPD”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12.2 En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los ‘Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: •No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. • Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. • No comunicar, ceder ni transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación los Datos y tratarlos de forma confidencial incluso tras la terminación del contrato. • Implementar las medidas de seguridad que sean exigidas por la normativa aplicable y las instrucciones (…) • EL AGENTE acuerda cumplir en todo momento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos así como lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y resto de la normativa aplicable para el envío de comunicaciones comerciales. EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. EL AGENTE se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. (…) •El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. (…) • En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. SÉPTIMO: También con fecha 1 de marzo de 2014 JAZZTEL y CROSSELING (EL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/25 AGENTE en el contrato) suscribieron un “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales” que incluye en sus estipulaciones: (folios 121 al 136) “Tercera. Obligaciones del Agente El Agente, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel… 9. EXCLUSIÓN DEL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES: Los “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales’ (en adelante, ‘‘Lista Robinson’) están ‘regulados en el artículo 48 del RLOPD, que establece que ‘Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
2. a)Jazztel generara por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, que incorporará únicamente los datos mínimos para identificar a los interesados y adaptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
3. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
4. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
5. d)En caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson de Jazztel, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel. (…) Séptima.- Adaptación del procedimiento de comercialización… Jazztel enviará, con una periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL (…)”. OCTAVO: Con fecha 1 de enero de 2015 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/25 suscribieron un “Anexo 2015 al contrato de agencia (Canal Telemarketing)”, que incluye en el apartado II lo siguiente: (folios 109 al 118) “El AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas. (…)” (folio 112) NOVENO: A pesar de la prohibición de subcontratar, con fecha 15 de enero de 2015 CROSELING y GLOBAL TELEMARKETING (en dicho contrato GLOBAL o SUBENCARGADO DEL TRATAMIENTO), en el que, entre otro, se fijaba el siguiente contenido: (folios 169 al 171) “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) con CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/199, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: 1) Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING. (…) 2) Utilizar los datos personales recabados para las finalidades estrictamente necesarias para la prestación del mencionado servicio, no comunicándolos, ni siquiera para su conservación, a otras personas sin la correspondiente autorización. El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello.(…) “ DÉCIMO: ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico que, según manifiesta, se remitió por con fecha 25 de febrero de 2015 a los distribuidores de JAZZTEL conteniendo, entre otras, las siguientes instrucciones: (folios 110 y 111) “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/25 JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios en dicho fichero Robinson” En el documento aportado no aparecen las cuentas destinatarias del envío. UNDÉCIMO: Constan incorporadas al procedimiento las bases de datos de potenciales clientes que, según ORANGE, fueron remitidas por JAZZTEL a CROSSELING en los meses de marzo a julio de 2015 para la realización de las campañas de telemarketing contratadas al citado distribuidor, habiéndose comprobado que la línea ***TEL.1 del denunciante no se encontraba incluida en las mismas (folios 29 al 40, 232 , 234, 235). DUODÉCIMO: Constan incorporados al procedimiento los correos electrónicos de “Jazztel Distribución”, con asunto: Listado de Robinsones, que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a su lista de distribuidores con fechas 02/12/2014, 29/04/2015 09/06/2015, y 01/07/2015 acompañando los ficheros de exclusión de JAZZTEL (Listados de Robinsones de JAZZTEL o Lista Robinson de JAZZTEL) de esas mismas fechas. Se ha comprobado que la línea de teléfono ***TEL.1 del denunciante SI figuraba incluida en cada uno de esos ficheros. (folios 47, 229, 230, 238 al 246) DÉCIMO TERCERO: Entre las cuentas de correo destinatarias de los envíos citados en el Hecho Probado anterior de fechas 02/12/2014, 09/06/2015 y 01/07/2015 aparecen las direcciones de correo “***EMAIL.1”; “***EMAIL.2”, y “***EMAIL.3” que, según ORANGE, se corresponden con las de los representantes de CROSSELING (folios 238 al 246) DÉCIMO CUARTO: Constan incorporados al procedimiento los Listados Robinsones de JAZZTEL de fechas 02/12/2014, 29/04/2015, 09/06/2015 y 01/07/2015 que según ORANGE fueron enviados por JAZZTEL a su distribuidor CROSSELING, en los que se ha comprobado que la línea de teléfono ***TEL.1 de la denunciante SI figuraba incluida en cada uno de esos ficheros. (folios 46, 47 , 210, 229, 230, 238 al 243) DÉCIMO QUINTO: Consta incorporada al procedimiento la base de datos de potenciales clientes de JAZZTEL (ORANGE) de julio de 2015 que CROSSELING recibió de esa empresa de telefonía para la realización de las campañas de telemarketing (llamadas comerciales) que le fueron encargadas por la misma al referido distribuidor, habiéndose comprobado que dicha base de datos NO incluye el número de teléfono ***TEL.1 del denunciante (folios 279, 280) DÉCIMO SEXTO: CROSSELING ha aportado al procedimiento los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 22/07/2015, 24/07/2015, 27/07/2015 , 30/07/2015 habiéndose comprobado que la línea de teléfono del denunciante ***TEL.1 figuraba incluida en los mismos. (folios 215, 216, 221, 222, 275 , 276 281 al 284, 399, 400, 409 al 412 ) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/25 DÉCIMO SÉPTIMO: GLOBAL TELEMARKETIG ha aportado al procedimiento el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 22/07/2015, habiéndose comprobado que en los mismos aparece registrada la línea de teléfono del denunciante ***TEL.1. (folios 391 al 393, 413 al 416) DÉCIMO OCTAVO: En relación con los hechos estudiados, en los escritos presentados con fechas 7 y 12 de julio de 2016 CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING manifestaron lo siguiente: (folios 41, 53, 163 al 174 y 175 al 186) “1. Nos ratificamos en comunicación de 2 FEBRERO de 2016: 1. El número ***TEL.1 se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztel 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet el 23/07/2015. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson. Adjuntamos copia de solicitud de información previa al contacto en el PDF adjunto. “ A continuación de esta información siguiente contenido: se incorporaba impresión de captura con el “En relación al número de referencia E/06875/2015 informamos que: 1. El número ***TEL.1 se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztel 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson. Adjuntamos copia. 3. En nuestros sistemas no se almacena la IP del usuario solicitante. 4. La página web desde la que http://distribuidorjazztel.teleconec.com.es/.“ se solicitó el registro es El PDF adjuntado contiene cinco imágenes correspondientes al “Proceso de registro de clientes en nuestras páginas web”. (folios 172 al 174 y 184 al 186) Mediante escritos presentados con fechas 24 de mayo 5 y 11 de julio de 2017 CROSSELING se ratificó en lo expuesto en los puntos 1 y 2 de la comunicación de fecha 2 de febrero de 2016. (folios 41, 355, 356, 417, 420) DÉCIMO NOVENO: Con fecha 11 de octubre de 2016 CROSSELING señaló en cuanto a la documentación facilitada por JAZZTEL (ORANGE) y al origen del número de teléfono del denunciante tratado para la realización de las campañas publicitarias encargadas por dicho operador: (folios 222 al 226) 3.1 como se indicó anteriormente, el teléfono entró vía Internet, y el cliente al introducir su teléfono y aceptar la política de protección de datos acepta las llamadas. La traza de la llamada es la siguiente ***TRAZA.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/25 3.2 El listado Robinson nos los envía Jazztel diariamente desde la dirección de correo electrónico Jazztel DistribuciónJazztel.distribución@jazztel.com Centro de Atención al distribuidor, no es ninguna persona física en concreto) En el primer fichero recibido figura que ese número es Robinson, desde la fecha de 26/3/2010, por lo que por consiguiente también está en los posteriores ficheros robinson. 3.5 el listado robinson por el que se hace un filtrado de las llamadas es el proporcionado por Jazztel. 3.6 El teléfono está en lista robinson desde la fecha de 26/3/2010. 3.10 La fecha exacta cómo llego el número de teléfono según comprobación del sistema es (sólo consta que dicho usuario solicitó una vez información vía internet) (En este punto se vuelve a incluir la traza reseñada en el punto 3.1 anterior) Se adjunta fichero del proceso de registros de clientes de nuestras páginas web. 3.13 adjuntamos fichero robinson en el que figura el denunciante. El motivo por el que se le ha llamado aun siendo Robinson y figurando en el listado de robinson como hemos probado, es que el mismo ha confirmado que SI que quiere recibir llamadas puesto que ha aceptado la política de privacidad.” Los ficheros Robinson de JAZZTEL adjuntados por CROSSELING al citado escrito son de fechas 24 y 27 de julio de 2015. La información contenida en la traza no incluye ni la dirección del formulario web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se realizó dicha solicitud. El PDF adjuntado se corresponde con el documento “Proceso de registro de clientes en nuestras páginas web” ya aportado. CROSSELING reitera la información facilitada por dicho distribuidor en escrito presentado el 22/09/2016, en el dicha mercantil aporto el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 22/07/2016 (folios 215 al 220, 275 y 276) . VIGÉSIMO: En los escritos presentados con fechas 9 y 21 de junio de 2017 respecto del origen de los datos del denunciante tratados, CROSSELING ha indicado lo siguiente: (folios 367 al 369, 399 y 400) “3.3 El origen exacto de los datos del denunciante ha sido vía web. El denunciante ha aceptado las condiciones de política de privacidad de la página web, confirmando así la recepción de llamadas publicitarias. Se adjunta la traza exacta del denunciante, en la que se puede apreciar que entró una sola vez en el sistema, y que la dirección IP no se almacena porque no es un dato que estemos empleando nosotros. No necesitamos dicho dato. 3.4 (…) 3.6 El listado Robinson nos los envía Jazztel vía email y consta como Robinson el 23/6/2010.” En el punto 3.4 del citado escrito aparece la misma traza que la aportada por CROSSELING en escritos presentados el 22/09/2016 y el 11/10/2016. VIGÉSIMO PRIMERO: En el escrito presentado con fecha 21 de junio de 2017 respecto del origen de los datos del denunciante tratados GLOBAL TELEMARKETING ha indicado lo siguiente: (folio 392) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/25 “4.2 El origen de la llamada ha sido vía web, donde el denunciante ha ingresado su número para ser llamado No hay una base de datos explícita como tal, pero se adjunta la traza donde se puede apreciar el día y hora en que ingresó los datos. 4.4 Se obtuvieron los datos vía WEB, y se adjunta la traza donde se ve dicha información. 4.7 GLOBAL ha realizado la llamada al teléfono del denunciante porque éste ha incluido su teléfono en la página web de la empresa y ha aceptado las condiciones de política de Protección de datos.” En los puntos 4.2 y 4.4 aparece la misma traza que la aportada por CROSSELING en los escritos presentados el 22/09/2016 y el 11/10/2016. VIGÉSIMO SEGUNDO: ORANGE ha negado tanto que JAZZTEL autorizase por escrito a CROSSELING a utilizar bases de datos propias para desarrollar las campañas de telemarketing encargadas a dicho distribuidor. Asimismo ha afirmado la inexistencia de vinculación alguna de JAZZTEL con la página web http://distribuidorjazztel.teleconec.com.es/, no teniendo acceso al contenido de dicha página ni volcándose los datos que los usuarios pudieran facilitar a través de la misma en los sistemas de JAZZTEL. (folio 212) VIGÉSIMO TERCERO: El denunciante niega haber registrado su número de teléfono ***TEL.1 en una página web de JAZZTEL (ahora ORANGE) a fin de solicitar información comercial sobre sus servicios o de cobertura de línea. (folio 51)>> TERCERO: CROSSELING OPERADORES 3.9 , S.L. , en lo sucesivo, la recurrente o CROSSELING, ha presentado en fecha 28 de septiembre de 2017, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición solicitando que, en aplicación del principio de proporcionalidad, se rebaje la sanción impuesta a la cantidad mínima prevista a fin de adecuarla a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, para lo cual aduce que la cuantía de la multa se ha fijado sin valorar la falta de intencionalidad en su conducta y la inexistencia de un gran perjuicio. A lo anterior, añade: que no hay tal gravedad si se valora que cuando la empresa realiza más de 500.000 llamadas en una semana el número de expedientes sancionadores abiertos apenas supone el 0,001%; la falta de repercusión social de la infracción, salvo en el hecho de provocar la posible quiebra de la empresa que emplea a 200 trabajadores; ausencia de beneficio de la empresa en llamadas realizadas a un usuario que no ha realizado compra alguna, amén de haber solicitado el servicio vía Internet; inexistencia de daño al usuario, quien ha provocado con su solicitud el error de la empresa. Asimismo, la recurrente manifiesta su desacuerdo en la exposición de los hechos de la resolución recurrida con sustento en las alegaciones formuladas durante la instrucción del procedimiento sancionador nº PS/00130/2017, consistentes en aducir: “El 1 de enero de 2015, CROSSELING OPERADORES 3.9, SL subcontrató a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL el servicio de telemarketing. Es la empresa GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL quien realiza las llamadas tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson, de acuerdo con el contrato de sub-encargado del tratamiento aportado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/25 Que tal y como se explicita en el contrato de sub-encargado del tratamiento aportado, GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL se compromete con CROSSELING OPERADORES 3.9, SL a que “responderá por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio”. Todo ello, remitiéndose, erróneamente, a una infracción establecida en el artículo 78.11 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en lugar de a una infracción al principio del consentimiento tipificada en la LOPD, amén de invocar el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando dicha norma ya estaba derogada durante la tramitación del procedimiento sancionador nº PS/00131/2017 cuya resolución impugna y resultaba de aplicación el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por CROSSELING OPERADORES 3.9 , SL., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho III al VIII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<III El artículo 43.1 de la LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones previstas en dicha norma a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
7. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
8. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
9. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/25 trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Ello es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, y conforme a ella, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. De acuerdo con lo que se ha señalado, el sistema de protección de la LOPD resulta exigible a los responsables del tratamiento aunque carezcan de ficheros e, incluso, a los meros encargados de aquél conforme a lo previsto en el artículo 12.4 de dicha norma. Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. IV Sentado lo anterior, procede valorar la posición jurídica ostentada por cada una de las entidades intervinientes respecto del tipo de tratamiento efectuado y si dicha conducta resulta susceptible de generar responsabilidad administrativa. En el procedimiento consta que el denunciante recibió cuatro llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) a pesar de que había manifestado su negativa a recibir publicidad en la línea de telefonía fija de su titularidad, para lo cual el denunciante había registrado su número de teléfono fijo ***TEL.1 con fecha 26/03/2010 en el fichero común de exclusión del servicio Lista Robinson de ADIGITAL y, por otra parte, también había ejercido ante JAZZTEL (ORANGE) su derecho de oposición a la recepción de llamadas publicitarias en la referida línea con fecha 8 de abril de 2010, dando lugar a que dicho operador procediera a confirmarle con fecha 14/04/2010 la exclusión de dicha línea de sus archivos comerciales. Todo ello amén de que, como continuaba recibiendo llamadas comerciales de productos y servicios de dicho operador en su línea de teléfono, reiteró ante JAZZTEL (ORANGE) con fechas 5 y 24 de julio de 2015 su oposición al uso de sus datos de carácter personal con esa finalidad (Hechos Probados Primero al Tercero). En el presente caso, conforme a las definiciones contenidas en los artículos anteriormente indicados y de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2.
10. a)del RLOPD citado, aunque JAZZTEL (ORANGE) no haya efectuado materialmente las llamadas telefónicas promocionales, con el encargo de las campañas de telemarketing ha decidido la finalidad, el contenido y uso del tratamiento de los datos personales utilizados para su realización, por lo que dicho operador es responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del denunciante asociado a la realización de las llamadas publicitarias objeto de estudio señaladas en el Hecho Probado Quinto, ya que determinó realizar las campañas en las que se encuadran las acciones promocionales estudiadas, de las que era beneficiaria de la publicidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/25 encargándoselas a su distribuidor CROSSELING, delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas publicitarias y estableció la forma en que debían tratarse las bases de datos de potenciales clientes a contactar entregadas al distribuidor o aquellas procedentes de ficheros del distribuidor cuyo uso debía autorizar. Es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. En relación con las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el denunciante, en los contratos y anexos de los mismos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y CROSSELING consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en las cláusula Tercera del Contrato de Agencia suscrito por ambas empresas el 01/03/2014, (Hecho Probado Sexto), se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) entregue al citado distribuidor y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). Por otra parte, la citada documentación contractual también establece que el agente únicamente podrá utilizar conforme a las instrucciones recibidas las bases de datos de clientes potenciales facilitadas por JAZZTEL (ORANGE) o, en su caso, bases de datos de numeración propias del agente que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por escrito por dicho operador, prohibiéndose la subcontratación de la actividad salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL (ORANGE) formalizada mediante la firma de las tres partes, estableciéndose también en dicha documentación contractual que cuando se usen bases de datos propias el agente deberá, antes del inicio de la campaña, cruzarlas con la Lista Robinson generada y aportada por JAZZTEL (ORANGE) para excluir del tratamiento publicitario los registros coincidentes de ambos ficheros a fin de no contactar con clientes potenciales incorporados en la Lista Robinson del operador (Hechos Probados números Sexto y Séptimo). A mayor abundamiento, en el “Anexo 2015 al contrato de agencia (Canal Telemarketing)” firmado el 1 de enero de 2015 por JAZZTEL y CROSSELING se reitera que “el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas” (Hecho Probado Octavo). Por tanto, en general, de acuerdo con dichas estipulaciones contractuales, el responsable del tratamiento sería JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
11. d)de la LOPD y 5.1.
12. q)del RLOPD y con arreglo a lo dispuesto en artículo 46.2.
13. a)del RLOPD, y su distribuidor o agente, en este caso CROSSELING, se instituiría en encargado del tratamiento de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
14. g)de la LOPD y 5.1.
15. i)del RLOPD y en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.2.
16. b)del RLOPD. No obstante lo cual, en este supuesto, a la vista de los hechos resultantes de la tramitación del procedimiento sancionador PS/00272/2016, cuyas actuaciones se archivaron por caducidad del mismo, se estimó que no procedía inculpar a JAZZTEL (ORANGE) como posible responsable de la comisión de la infracción al principio del consentimiento a dirimir en el nuevo procedimiento sancionador que iba a acordarse al no estar prescritos los hechos denunciados. Para ello se tuvo en cuenta que si bien JAZZTEL (ORANGE) no había acreditado en el citado procedimiento sancionador PS/00272/2016 la efectiva recepción de las bases de datos de potenciales clientes a llamar ni de los ficheros de Robinsones con los números de teléfono que debían excluirse de las acciones de telemarketing encargadas que afirmaba haber entregado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/25 a sus distribuidores, sin embargo a través de la documentación aportada por CROSSELING hasta la fecha de finalización del mencionado procedimiento PS/00272/2016 se acreditaba que este distribuidor recibió los ficheros/Listados Robinson de excluidos JAZZTEL de fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015 en los que figuraba registrado el dato de la línea fija del denunciante para su exclusión por CROSSELING de los tratamientos publicitarios encomendados a ese distribuidor por el citado operador. Por lo que de lo actuado en el procedimiento PS/00272/2016 se evidenciaba la efectiva recepción por CROSSELING de varios ficheros Robinson de JAZZTEL tanto antes como durante el plazo de tiempo en que se realizaron las cuatro llamadas publicitarias estudiadas a la línea del denunciante, así como que éstas se efectuaron por GLOBAL TELEMARKETING desde un teléfono titularidad de CROSSELING. En este caso, de la tramitación del presente procedimiento sancionador, ha quedado probado que CROSSELING resulta responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del denunciante, ya que actuó al margen de las estipulaciones contractuales pactadas con JAZZTEL (ORANGE) a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa de protección de datos en este tipo de acciones publicitarias encargadas a un tercero, afirmación que encuentra su sustento en lo dispuesto en los artículos 12 de la LOPD y 20 y 21.1 y 2 del RLOPD en cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habiendo, también, contravenido lo dispuesto en el artículo 49.4 del RLOPD como se desarrollará más adelante. El artículo 12 de la LOPD, dispone en relación con el “Acceso a los datos por cuenta de terceros” lo siguiente: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. (El subrayado es de la AEPD) Por su parte, el artículo 20 del reseñado Reglamento, bajo la rúbrica “Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento”, en su apartado 3, establece lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/25 “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. No obstante, el encargado del tratamiento no incurrirá en responsabilidad cuando, previa indicación expresa del responsable, comunique los datos a un tercero designado por aquél, al que hubiera encomendado la prestación de un servicio conforme a lo previsto en el presente capítulo”. A su vez, el artículo 21.1 y 2 del citado Reglamento establece la “Posibilidad de subcontratación de los servicios” en los siguientes términos: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, será posible la subcontratación sin necesidad de autorización siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
17. a)Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, será preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratación.
18. b)Que el tratamiento de datos de carácter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.
19. c)Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato, en los términos previstos en el artículo anterior. En este caso, el subcontratista será considerado encargado del tratamiento, siéndole de aplicación lo previsto en el artículo 20.3 de este reglamento. “ V Siguiendo la consideración iniciada en el anterior Fundamento de Derecho, consta que CROSSELING incumplió las obligaciones contractuales que había pactado con JAZZTEL (ORANGE), puesto que en el procedimiento ha quedado acreditado que CROSSLEING subcontrató los servicios de telemarketing con un tercero sin autorización del citado operador de telefonía y, además, no consultó los ficheros de exclusión que estaba obligada a cruzar antes de realizar las llamadas publicitarias en cuestión. El contrato suscrito en fecha 01/03/2014 con JAZZTEL (ORANGE) prohíbe a CROSSELING la subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En el supuesto estudiado no está acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/25 con GLOBAL TELEMARKETING para que ésta fuera la que llevara a cabo las acciones de telemarketing previamente encargadas a CROSSELING, al igual que no consta que CROSSELING haya informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto. De hecho, el contrato y anexo al mismo suscritos por dicho distribuidor con GLOBAL TELEMARKETING para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE) no está firmado por JAZZTEL (ORANGE), sin que CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING hayan aportado al procedimiento autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING. Junto a lo anterior, el Anexo al citado contrato, que supuestamente contenía las instrucciones a seguir por GLOBAL TELEMARKETING para la llevar a cabo la prestación de servicios subcontrada, se limita a recoger la siguiente información: Nivel de Seguridad: Básico; Finalidad del tratamiento: Telemarketing/marketing telefónico; Forma de recogida: Formato Electrónico; Entrega de los datos: Vía Telemática. Sobre esta cuestión, ORANGE manifestó, en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00272/2016, incorporado al procedimiento, que CROSSELING no obtuvo la autorización previa de JAZZTEL para dicha subcontratación, incumpliendo de esta forma la prohibición establecida en el “Contrato de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares” suscrito entre ambas partes el 01/03/2014, haciendo caso omiso a las instrucciones que como responsable del tratamiento le transmitió y actuando por su cuenta y riesgo subcontratando los servicios de telemarketing con un tercero no autorizado previamente por JAZZTEL (folios 91 y 92). CROSSELING también incumplió las obligaciones pactadas en el apartado 9 de la estipulación Tercera del “Anexo de Protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 con JAZZTEL, en el que con carácter general se señalaba que “El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento.”, fijándose en el punto
20. c)de dicho apartado 9 que “
21. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel”, habida cuenta que no adoptó las medidas necesarias para que no se tratasen los datos personales del denunciante que aparecían incluidos en los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015 que constan aportados por CROSSELING al procedimiento con fechas 22/09/2016, 11/10/2016 y 21/06/2017, y que recibió del operador de telefonía para que no contactara con los números de teléfono registrados en los mismos. (Hechos Probados Décimo Sexto y Décimo Noveno), creados por dicho operador al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 del RLOPD. Además, ya ha quedado expuesto que, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
22. q)del Reglamento, para que pueda considerarse a CROSSELING como responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en las llamadas publicitarias estudiadas, realizadas por GLOBAL TELEMARKETING desde la línea de teléfono ***TEL.2 titularidad de CROSSELING, no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de los datos personales en cuestión. A la vista de lo dispuesto en los mencionados artículos 12.4 de la LOPD y 20.3 y 21.1 del RLOPD, la mercantil CROSSELING resulta responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en el marco de las campañas publicitarias que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/25 le fueron encomendadas por JAZZTEL (ORANGE), ya que dicho distribuidor incumplió la prohibición de subcontratación de los servicios recogida en el contrato suscrito con JAZZTEL (ORANGE) en fecha 01/03/2014 subencargando a GLOBAL TELEMARKETING la prestación de los servicios de telemaketing que, previamente, le habían sido encomendados por JAZZTEL (ORANGE) mediando prohibición de subcontratación a un tercero sin autorización previa y escrita de la mencionada compañía de telefonía. Asimismo, CROSSELING incumplió las obligaciones contractuales de adoptar las cautelas y medidas necesarias para comercializar los productos de JAZZTEL (ORANGE) exclusivamente respecto de la numeración contenida en las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por dicho operador y la de no utilizar bases de datos propias sin contar con autorización previa de JAZZTEL (ORANGE) para ello. Así, el tratamiento sin consentimiento efectuado por CROSSELING se concreta en que las cuatro llamadas promocionales efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING en julio de 2015 al número de teléfono fijo del denunciante se llevaron a cabo, precisamente, en el marco del contrato de prestación de servicios (subcontratación) suscrito el 15/01/2015 entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, por cuenta del citado distribuidor, puesto que la subcontratación no había sido autorizada previamente y por escrito por JAZZTEL (ORANGE) como se exigía en el contrato de Agencia suscrito entre dicha operadora y CROSSELING . Asimismo, teniendo en cuenta que CROSSELING conocía tanto que el número de teléfono del denunciante figuraba en los ficheros Robinson de JAZZTEL desde el día 26/03/2010 a los efectos de su exclusión de los tratamientos de tipo publicitario (Hechos Probados Décimo noveno y Vigésimo), como la utilización por GLOBAL TELEMARKETING de números de teléfono provenientes de bases de datos distintas de las facilitadas por JAZZTEL (ORANGE), tal y como prueban las manifestaciones de dicho distribuidor referentes a que la línea del afectado era un teléfono Robinson y que los datos tratados del denunciante se obtuvieron vía web (Hecho Probado Décimo octavo), no consta en el procedimiento que CROSSELING adoptase las medidas necesarias para que fueran excluidos de las campañas publicitarias a favor de JAZZTEL (ORANGE) los teléfonos de aquellos afectados que hubiesen manifestado su oposición a dicho tratamiento de datos en fechas anteriores a la realización de las llamadas publicitarias en cuestión. En este sentido, no consta que CROSSELING obligase a GLOBAL TELEMARKETING, previamente a la realización de los tratamientos, a cruzar la información personal contenida en sus propias bases de datos tanto con los ficheros Robinson de exclusión de JAZZTEL recibidos del operador como con el fichero común de exclusión de ADIGITAL, cruce de registros que ya se ha señalado se fijaba como obligado en el punto 9 de la de la estipulación Tercera del “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y Llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 entre CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE), máxime cuando el teléfono del denunciante figuraba incluido en el citado fichero común de exclusión desde el 26/03/2010 y, además, también aparecía registrado en los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015 aportados por CROSSELING al procedimiento (Hecho Probado Décimo Sexto). Amén de todo lo cual, también a los efectos de establecer la responsabilidad de CROSSELING en la comisión de la infracción de la que se le inculpa ha de tenerse en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/25 cuenta que dicha entidad no ha acreditado mediante ningún medio de prueba disponer del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad. En paralelo, para fijar la responsabilidad de GLOBAL TELEMARKETING en la comisión de la infracción de la que se inculpa a esa empresa, hay que tener en cuenta que en el contrato suscrito por GLOBAL TELEMARKETING con CROSSELING el 15/01/2015 consta que para prestar el servicio de telemarketing telefónico de JAZZTEL (ORANGE) subcontratado por CROSSELING resultaba necesario tener acceso a datos de terceros facilitados por el cliente, en este caso JAZZTEL (ORANGE), figurando también en dicho contrato que GLOBAL TELEMARKETING se comprometía a que únicamente trataría los datos a los que tuviese acceso conforme a las instrucciones dadas por CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE), si bien ni el contrato ni el anexo al mismo están firmados por este operador. A los mismos efectos, resultan relevantes las manifestaciones efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING en los escritos presentados con fechas 07/07/2016, 12/07/2016, 21/06/2017 y 31/08/2017 desvinculando el origen de los datos tratados para la realización de las llamadas publicitarias analizadas de la información contenida en las bases de datos de potenciales clientes que JAZZTEL (ORANGE) debía entregar a CROSSELING con anterioridad a realización de las acciones publicitarias, expresándose CROSSELING en idéntico sentido en los escritos presentados por este distribuidor con fechas 07/07/2016, 12/07/2016, 24/05/2017, 09/06/2017, 21/06/2017, 05/07/2017, 11/07/2017 y 31/08/2017(Hechos Probados del Décimo octavo al Vigésimo primero y alegaciones a la propuesta de resolución). También resultan destacables las afirmaciones efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING en los escritos presentados con fechas 29 de junio y 31 de agosto de 2017 reconociendo realizar las acciones publicitarias de JAZZTEL en el marco del contrato de fecha 1 de enero de 2015 suscrito con CROSSELING, puesto que GLOBAL TELEMARKETING no ha acreditado que antes de la realización de las cuatro llamadas analizadas cruzase el número de teléfono del denunciante con los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015, recibidos de JAZZTEL por CROSSELING, a pesar de que en el reseñado contrato de 15/01/2016 consta que “Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE” y “garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos”. GLOBAL TELEMARKETING asocia el tratamiento de datos, efectuado en virtud del contrato de sub-contratación suscrito con CROSSELING el 15/01/2015, a información registrada en bases de datos distintas de las facilitadas por JAZZTEL (ORANGE) al afirmar en los escritos presentados con fechas 7 y 12 de julio de 2016 que: “Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet el 23/07/2015. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson. Adjuntamos copia de solicitud de información previa al contacto en el PDF adjunto.”, indicando también en los mismos que “ La página web desde la que se solicitó el registro es http://distribuidorjazztel.teleconec.com.es/.“. Paralelamente, en el escrito presentado el 21/06/2017 mantenía que: “Se obtuvieron los datos vía WEB, y se adjunta la traza donde se ve dicha información.”, añadiendo que “GLOBAL ha realizado la llamada de teléfono del denunciante porque éste ha incluido su teléfono en la página web de la empresa y ha aceptado las condiciones de política de Protección de datos.”, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/25 manifestaciones que viene a reiterar en el escrito presentado con fecha 31 de agosto de 2017 al señalar que: “Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet el 23/07/2015. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson”. Por su parte CROSSELING, en el escrito presentado con fecha 21 de junio de 2016, apoyaba las manifestaciones efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING al afirmar en el escrito de contestación de pruebas que: “3.3 El origen exacto de los datos del denunciante ha sido vía web. El denunciante ha aceptado las condiciones de política de privacidad de la página web, confirmando así la recepción de llamadas publicitarias.”, y aportaba impresión de la misma traza que la presentada por GLOBAL TELEMARKETING en el escrito presentado con esa misma fecha. (Hechos Probados Vigésimo y Vigésimo primero) Por tanto, resulta que para la prestación del servicio sub-encargado por CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING, que se recuerda no contaba con autorización previa y expresa de JAZZTEL requerida en el “Contrato de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares” suscrito el 01/03/2014, no se utilizaron únicamente las bases de datos de potenciales clientes que JAZZTEL (ORANGE) debía facilitar a CROSSELING, -tal y como se señala en el Contrato de fecha 15/01/2015 suscrito entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING a efectos de la citada sub-contratación-, sino que, en este supuesto, GLOBAL TELEMARKETING utilizó para llamar al denunciante información procedente de bases de datos propias, no mediando tampoco autorización previa y escrita del operador beneficiario de la publicidad para que se utilizasen bases de datos distintas de las suyas en el desarrollo de las campañas de telemarketing contratadas a CROSSELING. Respecto de tales manifestaciones, y sin cuestionar que, efectivamente, se utilizaron por GLOBAL TELEMARKETING bases de datos propias, se considera que la documentación aportada por ambas inculpadas en los escritos pre4sentados el 21/06/2017 (traza y PDF ajuntados) no acredita que el dato del teléfono fijo del denunciante se obtuviera previa solicitud de información del mismo cumplimentando un formulario web. Hay que tener en cuenta que ni GLOBAL TELEMARKETING ni CROSSELING han proporcionado la dirección IP desde la que, presuntamente, el denunciante facilitó dicho dato y, además, consintió su uso con fines de publicidad y prospección comercial al aceptar la política de privacidad de la misma. Por su parte, el documento del proceso de registro presentado no aporta información relativa a la dirección del sitio web que contenía el formulario a través del que, supuestamente, el denunciante solicitó información sobre JAZZTEL (ORANGE), ni identifica a CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING como responsables de la página web en cuestión o del fichero resultante de la recogida de los datos de los usuarios que cumplimentan el formulario web. Igualmente, no consta que GLOBAL TELEMARKETING, como empresa habituada a la realización de tratamientos relacionados con actividades de publicidad, haya dado cumplimiento a la obligación de consultar antes de realizar las llamadas comerciales si los datos del denunciante que iba a utilizar figuraban inscritos en el fichero común de exclusión del Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL, lo que hubiera permitido detectar que el teléfono del afectado estaba registrado en dicho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/25 fichero común a fin de ser excluido de acciones publicitarias y consiguientemente, hubiera evitado el tratamiento de datos que da lugar a la comisión de la infracción analizada. Tampoco consta que cruzase los datos del denunciante con los ficheros Robinson de JAZZTEL a los que tuvo acceso, como sería el Listado Robinson de JAZZTEL de fecha 22/07/2015 que ha aportado dicha empresa al procedimiento, y en el que estaba incluido el número de teléfono del denunciante. En definitiva, GLOBAL TELEMARKETING resulta responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante en el marco de las campañas de publicidad y prospección comercial a favor de JAZZTEL (ORANGE) que le fueron sub-encargadas por CROSSELING, ya que decidió usar la línea de teléfono fijo del afectado sin que haya constancia de que contara con el consentimiento inequívoco del afectado para realizar las cuatro llamadas comerciales descritas en el Hecho Probado Quinto. A tenor de todo lo anterior, y de acuerdo con el artículo 43.1 de la LOPD, las mercantiles CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING ostentan una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la LOPD. VI En el presente supuesto, a raíz de las actuaciones llevadas a cabo a lo largo de la instrucción del procedimiento, se ha constatado que el denunciante recibió en julio de 2015, en concreto los días 24