REPOSICION-PS-00138-2016

1/21 Procedimiento nº.: PS/00138/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00809/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad SYNERTEC GROUP, S.L. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00138/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de octubre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00138/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad SYNERTEC GROUP, S.L. (en lo sucesivo SYNERTEC), una sanción de 5.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.d), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.

1. c)y 40 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 26 de octubre de 2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00138/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Con fecha 07/12/2015, tuvo entrada en esta Agencia denuncia interpuesta por el denunciante, en la que manifiesta que a pesar de estar dado de alta en la LISTA RÓBINSON desde hace más de 3 años y existir una resolución por parte de la Agencia Española de Protección de Datos con número R100380/2015 asociada al procedimiento n° PS/00471/2014, las empresas relacionadas en la citada resolución, AGORA y SYNERTEC continúan enviándole publicidad sin haberla solicitado (folio 1) SEGUNDO: El Acta de Inspección E/06481/20136/I-01 (obrante en el procedimiento sancionador PS/00471/2014) extendida en fecha 03/04/2014, en la inspección efectuada a SYNERTEC con motivo de la denuncia presentada en la Agencia por el denunciante y motivada por la recepción en su dirección ***EMAIL.1 de correos comerciales remitidos sin su consentimiento desde direcciones pertenecientes al dominio tumejoroferta.es, contiene, entre otros, los siguientes hechos puestos de manifiesto durante la citada inspección: “… 2. Los representantes de SYNERTEC GROUP, S.L., en adelante SYNERTEC realizan las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: 2.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid La actividad principal de SYNERTEC consiste en la captación de nuevos clientes para los mercados residencial, autónomos y PYME, para TELEFONICA. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 Los datos de las personas a las que van dirigidas las campañas publicitarias realizadas por SYNERTEC se obtienen de los propios interesados a través de consultas realizadas telefónicamente y de los sitios web www.altas-movistar.es (mercado residencial y autónomos) y www.centralitas-movistar.es (mercado de PYMEs) … 2.3 SYNERTEC pertenece a un grupo de empresas que está compuesto, aparte de por la propia SYNERTEC, por las siguientes empresas: - AGORA CONTROL Y GESTION EMPRESARIAL, SL - ASESORIA DE MARKETING LA MODERNA, SL - ENTONA, SL. 2.4 SYNERTEC ejecuta campañas publicitarias para otras entidades utilizando los datos del fichero “POTENCIALES CLIENTES” en base a contratos de prestación de servicios. El objeto de dichos contratos no es la cesión de los datos de SYNERTEC a otras entidades sino el envío de la publicidad diseñada por un tercero a los potenciales clientes de SYNERTEC. AGORA CONTROL Y GESTION EMPRESARIAL SL, en adelante AGORA, y ADSL HOUSE SL son dos de los clientes para los que se realizan este tipo de servicios. 2.5 AGORA, que comparte sede con SYNERTEC, es una empresa totalmente separada de ésta última así como lo están sus bases de datos y ficheros. Mientras SYNERTEC trabaja con TELEFONICA, AGORA lo hace con las operadoras JAZZTEL, ONO, ORANGE y VODAFONE. Es por ello que en ocasiones AGORA está interesada en hacer campañas cuyos destinatarios sean los potenciales clientes de SYNERTEC. 2.6 El servicio a través del cual SYNERTEC remitía los correos es una plataforma tecnológica denominada ECIRCLE contratada a ECIRCLE SPAIN SLU, que después fue adquirido por TERADATA IBERIA SLU, en adelante ECIRCLE Debido a que el servicio prestado no satisfacía las necesidades de SYNERTEC, ésta solicitó el 18 de febrero la rescisión del contrato que tuvo efecto el 4 de marzo de 2014. 3. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de SYNERTEC que les permita el acceso a los sistemas de información sobre los que se realizan las siguientes comprobaciones: 3.1 Se realiza una búsqueda en el fichero de potenciales clientes utilizando como criterio la dirección de correo electrónico ***EMAIL.1. Se localizan dos registros en el fichero que registran el alta del potencial cliente el 20 de agosto de 2013 a través de la página web www.altas-movistar.es a las 14:29 y a las 14:30” (folios 104-108) TERCERO: La dirección de correo electrónico ***EMAIL.1, así como su nombre y teléfono fueron facilitados por el denunciante el día 20 de agosto de 2013, al acceder en dos ocasiones (14:29:03 y 14:30:42) desde la ***IP.1 a la página web www.altasmovistar.es, de la que es titular SYNERTEC como distribuidor oficial de MOVISTAR, rellenando dos formularios. Para la cumplimentación de dichos formularios se debe aceptar la política de privacidad, la cual es clickeable y se puede acceder para la información del uso de datos a futuro. En el pie de la página web www.altas-movistar.es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 hay un enlace a la policita de privacidad con el siguiente contenido: “De acuerdo con el contenido del Artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, le informamos de que los datos recogidos en el formulario y en las llamadas recibidas por parte del cliente, serán incluidos y tratados en nuestro fichero de clientes, el cual se encuentra debidamente inscrito en la AEPD y cuyo responsable es SINERTEC GROUP, SL. La finalidad del tratamiento es la realización de ofertas, promociones, comercialización y contratación de productos de ocio, cultura, deporte, enseñanza, artes gráficas, alimentación, bebidas, banca, actividad financiera, construcción, obras públicas, inmobiliario, nuevas tecnologías, automoción, caza, pesca, sanidad, seguros, transportes, vigilancia, seguridad, comercio, oficinas, despachos, hostelería, restauración, turismo, medios de comunicación, publicidad, salud, belleza, textil, calzado, complementos, minería, metalurgia, energía, química, farmacia, administración local, autonómica y del estado gestionados por la marca, utilizando cualquier medio de comunicación ya sea postal, electrónico o de cualquier otro tipo, incluyendo la emisión de llamadas automatizadas. Los interesados autorizan expresamente a que sus datos puedan ser comunicados a las entidades mercantiles relacionadas con la marca, exclusivamente con la finalidad antes mencionada. Los interesados podrán ejercer sus derechos dirigiéndose, en los términos legalmente previstos, al Responsable del Fichero: SINERTEC GROUP, SL., (C/...1) (Madrid).” (folios 68-71, 86-89, 109-111) CUARTO: Con fecha 27 de febrero de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictó la resolución R/380/2015 en el procedimiento sancionador PS/00471/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a SYNERTEC, vista la denuncia presentada por el denunciante, imponiendo a dicha entidad una multa de 52.000 € por la infracción del artículo 21 de la LSSI, en base, entre otros, a los siguientes hechos probados: “PRIMERO: Con fecha de 23 de septiembre de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante, manifestando que desde que realizó una portabilidad de su número de teléfono fijo y conexión a Internet en agosto de 2013 comenzó a sufrir el acoso a través de mensajes de correo electrónico en su cuenta ***EMAIL.1. Los correos electrónicos tienen como origen el dominio promociones.tumejoroferta.es y continúan remitiéndoles mensajes publicitarios a pesar de haber solicitado la oposición al uso con fines publicitario de sus datos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realiza visita de Inspección a la entidad SYNERTEC y se realizan diversas actuaciones, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: - El denunciante aporta copia de un correo electrónico recibido el 29 de agosto de 2013 remitido desde ***EMAIL.2 en el que se confirma la baja de ***EMAIL.3. “ Dicha resolución es firme al ser confirmada por sentencia de fecha 10/06/2016 dictada por la Audiencia Nacional (Procedimiento Ordinario 847/2015), al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SYNERTEC contra la misma (folios 104, 115-134, 185-200) QUINTO: El denunciante recibió en su cuenta de correo ***EMAIL.1los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 Cuenta origen IP origen Fecha ***EMAIL.4 ***IP.2 29/9/2015 Hora 11:01+00 ***EMAIL.4 ***IP.3 8/10/2015 10:44+02 ***EMAIL.4 ***IP.4 11/11/2015 10:52+01 ***EMAIL.4 ***IP.5 16/11/2015 13:00+01 ***EMAIL.4 ***IP.6 18/11/2015 8:30+01 ***EMAIL.5 ***IP.7 20/11/2015 8:00+01 ***EMAIL.4 ***IP.7 24/11/2015 12:30+01 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de distinta tipología: Telefonía, formación y financieros. Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de “Si desea darse de baja haga clic aquí”. Al pie de las comunicaciones figura el siguiente literal: “Recibe esta comunicación porque se ha dado de alta en Agora Control y Gestión Empresarial S.L. y es conforme a la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico y de acuerdo con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal.” (folios 1-23) SEXTO: El dominio tumejoroferta.es está registrado a nombre de A.A.A. figurando como persona de contacto B.B.B. y el e-mail ***EMAIL.6. B.B.B. figura inscrito en el Registro Mercantil Central como XXX de SYNERTEC (folios XXXX) SEPTIMO: El dominio promocionesexclusivas.es está registrado a nombre de T2O Admedia Services, S.L. figurando como persona de contacto C.C.C. y el e-mail ***EMAIL.7 (folios 201-207) OCTAVO: Consta en el expediente copia del contrato de prestación de servicios suscrito el día 20 de junio de 2013 entre SYNERTEC (responsable del fichero) y AGORA (encargado del tratamiento) con, entre otros, el siguiente contenido: “EXPONEN I. Que el responsable del fichero ha encomendado al Encargado del tratamiento la prestación de los servicios que a continuación se detallan:  Servicios de Marketing  Alquiler de BBDD  Cualquier actividad propia con la contratada II. Que para la correcta prestación de los servicios relacionados con anterioridad el Responsable del Fichero pondrá a disposición del Encargado del Tratamiento ficheros automatizados o no automatizados que contienen datos de carácter personal. III. Que en cumplimiento del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/119 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, ambas partes acuerdan libremente regular el acceso y tratamiento de los datos de carácter personal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 mencionados, de conformidad con los siguientes: PACTOS Primero.- OBJETO Los ficheros que contengan datos de carácter personal puestos a disposición del Encargado del Tratamiento se encuentran debidamente legalizados y legitimados. El acceso por parte de éste a los datos del Responsable del Fichero no se considerará comunicación de datos, ya que el mismo resulta indispensable para la prestación de los servicios encargados. Segundo.- FINALIDAD DEL TRATAMIENTO El acceso por parte del Encargado del Tratamiento a los datos de carácter personal que se encuentran en los ficheros del Responsable, será única y exclusivamente para dar cumplimiento a las finalidades relacionadas en el expositivo I. Tercero.- GARANTÍA Y PROTECCIÓN DE LOS DATOS En el tratamiento de estos datos personales, el Responsable del Fichero y el Encargado del Tratamiento, se comprometen a garantizar y proteger las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas afectadas y, especialmente, su honor y su intimidad familiar y personal. Cuarto.- DELEGACIÓN DE FUNCIONES El Responsable del Fichero facilita y delega las funciones propias que ostenta al Encargado del Tratamiento para que realice los servicios contratados. … Sexto.- OBLIGACIONES DEL ENCARGADO DEL TRATAMIENTO … 2ª. Tratar los datos conforme a las instrucciones del Responsable del Fichero, no haciendo uso de los datos para finalidades diferentes a las acordadas en el pacto segundo” (folios 93-95)>> TERCERO: SYNERTEC ha presentado en fecha 16/11/2016 en el servicio de Correos, con fecha de entrada 21/11/2016 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo en las siguientes alegaciones: 1ª. El envío de los seis correos electrónicos remitidos al denunciante se debió a un error involuntario cometido como consecuencia de la permanencia de la dirección de correo electrónico de éste en los archivos de SYNERTEC, que eran tratados por AGORA CONTROL Y GESTION EMPRESARIAL, S.L. (en adelante AGORA), en su calidad de encargada del tratamiento. Si bien SYNERTEC era la responsable del fichero, el encargado del tratamiento era AGORA que fue la que remitió los referidos correos electrónicos a clientes que así lo hubieran autorizado con las finalidades propias del acuerdo suscrito entre ambas entidades. 2ª. SYNERTEC carece de responsabilidad en la infracción imputada ya que no era conocedora de la remisión de los corres electrónicos objeto de sanción, actividad que se debe a la entidad encargada de tratar los datos (AGORA). 3ª. Falta de motivación en la sanción impuesta ya que en la resolución no se especifican las medidas que deberían adoptarse en el futuro, ni se contempla apercibimiento alguno respecto a la conducta infractora, ni los perjuicios causados lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 que genera indefensión y en consecuencia la nulidad del procedimiento. 4ª. Inaplicabilidad de la reincidencia como criterio de graduación de la sanción. 5ª. Existencia de “non bis in ídem” por cuanto ya fue sancionada por los mismos hechos. 6ª. Aplicación del apercibimiento. 7ª. Subsidiariamente, graduación de la sanción en su cuantía mínima dada la ausencia de intencionalidad, reincidencia, ausencia de perjuicios al denunciante y beneficios por la comisión de la infracción. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por SYNERTEC, debe señalarse que las recogidas en el Hecho Tercero (1ª a 3ª) de la presente resolución ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del IV al VIII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en sus artículos 21 y 22 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” En el presente supuesto, ha quedado acreditado que, entre el 29/09/2015 y el 24/11/2015, SYNERTEC remitió un total de 6 correos electrónicos a la dirección de correo electrónico del denunciante ***EMAIL.1, dirección que se encontraba incluida en un fichero de su titularidad en el cual el denunciante se dio de alta en fecha 20/08/2013 mediante su registro el través del sitio web www.altas-movistar.es aceptando la política de privacidad en la cual daba su consentimiento para el tratamiento de sus datos con fines comerciales. Los 6 correos fueron remitidos desde la dirección ***EMAIL.4, significándose que el dominio tumejoroferta.es está registrado a nombre de A.A.A. figurando como persona de contacto B.B.B. y el e-mail ***EMAIL.6. B.B.B. figura inscrito en el Registro Mercantil Central como XXX de SYNERTEC. Asimismo en el procedimiento sancionador PS/471/25014 en el que se sancionó a SYNERTEC por el envío de correos electrónicos comerciales al denunciante desde direcciones de correo electrónico del dominio tumejoroferta.es, SYNERTEC reconoció que “El servicio a través del cual SYNERTEC remitía los correos es una plataforma tecnológica denominada ECIRCLE contratada a ECIRCLE SPAIN SLU, que después fue adquirido por TERADATA IBERIA SLU, en adelante ECIRCLE”. Respecto al correo electrónico comercial recibido por el denunciante en fecha 20/11/2015 y remitido desde la dirección de correo electrónico ***EMAIL.5 no se ha acreditado la responsabilidad de SYNERTEC en su remisión por cuanto en la instrucción del presente procedimiento sancionador se ha determinado que el dominio promocionesexclusivas.es está registrado a nombre de T2O Admedia Services, S.L. Cabe concluir por tanto que los 6 correos electrónicos comerciales fueron enviados a pesar que, a petición del denunciante, en fecha 29/08/2013 SYNERTEC le confirmó su baja en el envío de comunicaciones comerciales mediante correo electrónico remitido desde ***EMAIL.2. Por tanto SYNERTEC no contaba con el consentimiento del destinatario (el denunciante) para el envío de los 6 correos electrónicos remitidos entre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 el 29/09/2015 y el 24/11/2015, esto es con posterioridad a la baja de la dirección de correo del denunciante ***EMAIL.1confirmada por SYNERTEC en fecha 29/08/2013. V El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
2. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Y por servicio de la sociedad de la información el apartado
3. a)entiende “ todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. No tendrán la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnan las características señaladas en el primer párrafo de este apartado y, en particular, los siguientes: (….) En el presente caso ha de considerarse Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información a la entidad SYNERTEC y por tanto situarla bajo las obligaciones y el régimen sancionador de la LSSI. VI En cuanto a la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI por parte de AGORA debe señalarse que no se ha determinado su relación de titularidad entre los dominios tumejoroferta.es y promociones exclusivas.es desde los cuales se enviaron al denunciante los 7 correos comerciales que consta acreditado fueron recibidos por éste en su dirección ***EMAIL.1. En este punto debe recordarse lo dispuesto por la LSSI: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 “Artículo 19 Régimen jurídico 1. Las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirán, además de por la presente Ley, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad. 2. En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.” El art. 3 apartados
4. d)y
5. g)de la LOPD definen: “Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” “Encargado del tratamiento es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.” Dispone el art. 5.1.
6. i)del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (RDLOPD en adelante), que el encargado del tratamiento es La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio. Por su parte el art. 5.1.
7. q)del citado RDLOPD establece que el responsable del fichero o del tratamiento es Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados del tratamiento (art. 43), “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley” concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.
8. d)y 3.g). En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: “2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente.” En el presente caso AGORA y SYNERTEC suscribieron en fecha 20/06/2013 un contrato de prestación de servicios por el cual SYNERTEC (responsable del fichero) encomendaba a AGORA (encargado del tratamiento) los “servicios de Marketing” para lo cual SYNERTEC ponía a disposición de AGORA “ficheros automatizados o no automatizados que contienen datos de carácter personal” con la finalidad ya citada (“servicios de Marketing”), debiendo AGORA “tratar los datos conforme a las instrucciones del Responsable del Fichero, no haciendo uso de los datos para finalidades diferentes a las acordadas en el pacto segundo” (servicios de marketing). En el presente caso, y respecto de la campaña publicitaria que se examina, no consta que AGORA haya incumplido ningún mandato del responsable del fichero, es decir, de SYNERTEC, por cuanto en el citado contrato suscrito entre ambas en fecha 20/06/2013, SYNERTEC no explicita a AGORA los servicios de marketing que se realizarán, y lo que es más concluyente, no contiene instrucción alguna respecto al tratamiento de los datos contenidos en los ficheros de los que es responsable SYNERTEC a los cuales tendría acceso AGORA, de tal modo que no se concretan qué instrucciones ha incumplido o que desvío de finalidad puede imputarse a AGORA que encuentre cabida en el artículo 12.4 de la LOPD, concluyendo por tanto que esta última no puede ser considerada responsable del tratamiento de los datos del denunciante. En consecuencia no cabe apreciar la existencia de responsabilidad de AGORA en la infracción del artículo 21.1 de la LSSI presuntamente cometida conforme a lo acordado en el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador. Por el contrario SYNERTEC es responsable del envío de las comunicaciones comerciales, ya que decidió realizar las campañas (finalidad) y delimitó el colectivo de personas a las que debían de remitirse, es decir decidió sobre el contenido y uso de las comunicaciones comerciales por correo electrónico. VII De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21
9. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
10. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.C), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
11. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de una remisión de 6 correos electrónicos después de la fecha de confirmación por parte de SYNERTEC de la baja de la dirección electrónica del denunciante ***EMAIL.1 en el envío de comunicaciones comerciales. VIII Según establece el art. 39.1, apartado c), de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación el artículo 40 de la misma norma, que dispone lo siguiente: “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)La existencia de intencionalidad.
13. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
14. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
15. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
16. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
17. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
18. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículos 40 y, en especial, teniendo en cuenta el número de correos comerciales recibidos por el denunciante