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REPOSICION-PS-00169-2014

1/12 Procedimiento nº.: PS/00169/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00809/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad COFIDIS HISPANIA EFC S.A contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00169/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de septiembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00169/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad COFIDIS HISPANIA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, SA UNIP, una sanción de 50.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como infracción grave en el artículo 44.3 c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 26/09/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00169/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, Primero. Con fecha 03/04/13 se recibe en esta AEPD reclamación del afectado en dónde pone en conocimiento los siguientes hechos: “…me he quedado sorprendido al constatar que se me había incluido en dicho fichero sin haberme notificado la deuda y que la inclusión de mis datos tampoco se me ha notificado por el propietario del mismo”—folio nº 1--. En apoyo de su pretensión aporta pantalla del fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—en dónde consta los siguientes datos (folio nº 3) tras consulta efectuada en fecha 03/04/13: Entidad Informante Producto Cofidis Tarjeta Crédito Saldo actual Impagado 246,00 Fecha de Alta 27/03/13 Segundo. La Entidad denunciada—Cofidis—no aporta medio de prueba admisible en Derecho que permita acreditar el envío y recepción a la dirección del denunciante de la preceptiva carta de requerimiento de pago, previa a la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 Tercero. Los datos del afectado fueron incluidos a instancia de la Entidad denunciada—Cofidis-- en el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—tal y como queda acreditado en el folio nº 3: Fecha de alta 27/03/13. Cuarto. Los datos del afectado fueron incluidos a instancia de la Entidad denunciada— Protocolos y Servicios Financieros S.L—-- en el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—tal y como queda acreditado en el folio nº 3: Fecha de alta 02/04/13. Entidad informante Alta Prot. Y Serv. Financi. Producto Tarjetas de Crédito Saldo actual impagado Fecha de 871,13€ 02/04/13 Quinto. La Entidad denunciada— Protocolos y Servicios Financieros S.L — no aporta medio de prueba admisible en Derecho que permita acreditar el envío y recepción a la dirección del denunciante de la preceptiva carta de requerimiento de pago, previa a la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. TERCERO: La Entidad COFIDIS HISPANIA EFC S.A ha presentado en fecha 28/10/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: Primera. Caducidad de las actuaciones previas de investigación. Reiteramos el defecto formal en que ha incurrido el presente Expediente que determina que debe ser decretada la nulidad de la Resolución dictada, por haber caducado las actuaciones previas de investigación que dieron origen al Expediente. Segunda. Otros defectos formales del Procedimiento. La Resolución a que se refiere el presente escrito se formulan alegaciones que presenta un defecto formal de tal calibre que convierten el expediente en nulo de pleno Derecho. Tercera. Inexistencia de la vulneración de la normativa de protección de datos. Cofidis ha obrado en todo momento de buen fe y plena diligencia, no habiendo infringido en ningún caso los derechos del reclamante en materia de LOPD, habiendo actuado con diligencia al comunicar sus datos al fichero Asnef, por cuanto se cumplieron todos los requisitos legales para comunicar la deuda al referido fichero. Por ello acreditaremos en el presente escrito que al denunciante se le requirió al pago en numerosas ocasiones previa a la inclusión de sus datos en el fichero Asnef. Se aportó con las alegaciones al Acuerdo de Inicio “Grabación telefónica” de conversación entre el denunciante y el Dpto. de Recobros de Cofidis de fecha 08/01/13, dónde se desprende que el denunciante era perfectamente conocedor de la existencia de deuda vencida, líquida y exigible. Contrato suscrito con el reclamante en cuya clausula 15 se le informaba expresamente que, en caso de incumplimiento, sus datos podrían incluirse en el fichero Asnef. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 Relación y copia de las concretas cartas remitidas al denunciante y en particular las cartas “Modelo 406” enviadas el 5 de enero y el 16 de marzo de 2013, antes de comunicar los datos del reclamante al fichero Asnef, con la advertencia de tal inclusión en caso de no regularizar el pago de la deuda pendiente. Concretas carta modelo 406 que ya fueron aportadas en la solicitud de información. En conclusión, nos encontramos ante una acreditada plena y exhaustivamente del cumplimiento por arte de Cofidis de su obligación de requerir el pago al denunciante antes de comunicar sus datos al fichero Asnef. Todo ello acreditado con múltiples pruebas. Por todo ello solicita de la AEPD que se tenga por presentado en tiempo y forma el presente Recurso de Reposición y en base a lo en él expuesto acuerde proceder al Archivo del PS/00169/14, decretando la nulidad del expediente por haber incurrido en caducidad de las actuaciones previas de investigación (…). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Antes de entrar en el fondo del asunto de la cuestión que nos ocupa, es necesario entrar a valorar la argumentación de la Entidad denunciada—Cofidis S.A—relativa a la caducidad de las actuaciones previas de investigación. El art. 122. 4 RD 1720/2007, 21 de diciembre, dispone lo siguiente: ”Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas”. El cómputo administrativo resulta de aplicación—como norma básica de régimen jurídico —a todas las Administraciones Públicas en su carácter de tales, así como, a los administrados en sus relaciones con ellas. En este caso, según consta en el expediente administrativo E/03358/13 la reclamación del afectado tuvo entrada en esta AEPD en fecha 03/04/13—abril 2013—(folio nº 1). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 En la regla de cómputo de “fecha a fecha”, para los plazos señalados por meses o años, el día final en el mes de vencimiento de que se trate es el equivalente al día de la notificación o publicación, el día final de dichos plazos es siempre el correspondiente al mismo número ordinal del día de la notificación o publicación del mes o año que corresponda (TS 18/02/94 (RJ 1162). En término similares cabe reseñar el siguiente pronunciamiento de la Audiencia Nacional—SAN 23/05/13 (Rec. nº 332/2010)—en dónde pone de manifiesto lo siguiente: “Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo quinto del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación o publicación en el mes (o año) de que se trate. El sistema unificado y general de cómputos así establecido resulta el más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica”. “Tal decisión, por último, no afecta en modo alguno al derecho a la tutela judicial efectiva del interesado. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, “frente a la rotundidad de los textos legales, carecen de consistencia las argumentaciones del apelante en torno a la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales o a la exigibilidad de una interpretación del ordenamiento de la manera más favorable al ejercicio de esos derechos. Ello no puede conducir a que se haga tabla rasa de la preclusión y caducidad de los plazos fijados por la ley; buena prueba de ello es la doctrina que rige el proceso constitucional de amparo de la que basta como muestra la declaración de que no existe una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni éstos quedar al arbitrio de los particulares” (sentencia del Tribunal Constitucional 1/1989 de 15 de junio)”. Por tanto en el plazo de 12 meses establecido normativamente con fecha inicial el día 03/04/13 el vencimiento del mismo se produce el 03/04/14—abril 2014--. Consta acreditado documentalmente en el Expediente administrativo (folio nº 136) mediante el preceptivo acuse de recibo emitido por el Servicio Oficial de Correos y Telégrafos, debidamente consignado por el destinatario, que la notificación del Acuerdo de Inicio del Director de la AEPD de fecha 31/03/14 se produjo en fecha 03/04/14 a las 12:00. El art. 48 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone lo siguiente: “Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes”. De conformidad con lo argumentado, se produce un error en el cómputo del plazo esgrimido por la Entidad denunciada—Cofidis--, que como se ha manifestado es de fecha a fecha en los plazos fijados por meses (vgr. desde el día 03/04/13 hasta el 03/04/14 inclusive) y no por días naturales como pretende la Entidad denunciada— Cofidis--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Por ello, considerando que constituye un principio rector del procedimiento administrativo la obligatoriedad de términos y plazos a que alude el artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que impone al ciudadano la carga de actuar tempestivamente debiendo cumplir los plazos establecidos para la formulación de los recursos administrativos, siempre que su imposición resulte justificada, pues representa una garantía sustancial del principio de seguridad jurídica, habiendo doctrina legal sobre la interpretación aplicativa del artículo 48.2 del referido Cuerpo legal en los términos expuestos, debemos considerar que el Acuerdo de Inicio del PS/00169/2014 del Director de la AEPD de fecha 31/03/14 fue notificado a la Entidad denunciada dentro del plazo marcado legalmente—12 meses--. Por tanto, se procede a desestimar su pretensión de solicitud de caducidad de las actuaciones previas de Investigación y subsiguiente nulidad—ex art. 62 Ley 30/92, 26 de noviembre--, siendo el Acuerdo de Inicio del PS/00169/14 del Director de la AEPD de fecha 31/03/14 conforme a Derecho. III En segundo lugar, plantea como defecto formal en el seno del presente procedimiento sancionador: inexistencia de vinculación entre los hechos o entre las Entidades imputadas que permitan el enjuiciamiento acumulado. En concreto trae a colación la lectura del art. 300 LE Criminal que dispone: ”Cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso”. Conviene precisar previamente que la aplicación de los mencionados principios o garantías penales al ámbito del procedimiento sancionador no supone una mecánica o literal traslación de las normas procesales penales, como es reiterado desde la STC 18/1981, de 8 de junio. El art. 73 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que:” El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión. Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno”. A falta de prohibición normativa expresa, la acumulación puede aplicarse a los expedientes sancionadores que se examinan, dada la delimitación amplia que establece al respecto la LRJPAC. No existe vicio de nulidad o anulabilidad alguno por indefensión por el hecho de que la Administración acuerde la acumulación en un único procedimiento. Los hechos objeto de denuncia han quedado palmariamente acotados en el escrito de denuncia en la AEPD—03/04/13—“inclusión de los datos del afectado en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago” acotando el escrito a dos Entidades: Cofidis y Protocolo y Servicios Financieros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Por tanto, nos encontramos analizando un mismo tipo infractor—art. 44.3

  1. c)LOPD— (identidad objetiva) en base a la única denuncia presentada en tiempo y forma ante esta AEPD, por lo que se estima que concurre la “identidad sustancial o íntima conexión” exigida legalmente a la hora de por razones de economía procesal proceder a la acumulación en un único procedimiento la denuncia—coincidencia de hechos denunciados-- contra dos Entidades independientes, sin que ello suponga infracción de cauce procedimental alguno. Cabe señalar que la iniciación de un procedimiento sancionador es una decisión que por ser un mero acto de trámite no cierra el procedimiento, ni decide el fondo del asunto, no siendo susceptible por sí mismo de generar indefensión, ni vulneración de derecho fundamental alguno en cuanto está encaminado a iniciar un procedimiento contradictorio para la depuración de eventuales responsabilidades administrativas. Es evidente que el conocimiento de las actuaciones del procedimiento sancionador se configura como un derecho del presunto responsable, imponiendo a la Administración las correlativas obligaciones de comunicación, pero no es exigible que la Administración sancionadora tome la iniciativa en la defensa de los intereses de aquél más allá de las previsiones legales. Por tanto, el motivo de nulidad esgrimido por la Entidad denunciada—Cofidis España S.A—ha de ser desestimado al no estimarse que se produzca vulneración alguna del derecho de defensa de la Entidad denunciada. IV Conviene en este apartado, concretar la conducta infractora de la Entidad denunciada-Cofidis España S.A—que no se centra en la discusión de la deuda, al carecer esta AEPD de competencia material para entrar a determinar la cuantía o características de la misma, sino en determinar si se produjo de manera fehaciente el requerimiento previo de pago al deudor como requisito legal previo a la inclusión de sus datos en los denominados ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La denuncia del afectado—folio nº 1—acota el margen de movimiento de esta AEPD en materia de protección de Datos, siendo irrelevante cualquier otra apreciación de la Entidad denunciada—Cofidis España S.A--. “…me he quedado sorprendido al constatar que se me había incluido en dicho fichero sin haberme notificado la deuda y que la inclusión de mis datos tampoco se me ha notificado por el propietario del mismo”. El art. 4.3 LOPD dispone al respecto lo siguiente: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el art. 29 de la citada Ley, que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. A mayor abundamiento, el art. 38 —RD Real Decreto 1720/2007—RLOPD—en su redacción actualmente vigente tras la STS --Sentencia de 15 de julio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo--dispone que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.” Los “hechos” anteriormente descritos tienen acomodo legal en la infracción administrativa descrita en el art. 44.3
  2. c)LOPD—LO 15/99—que dispone: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procede a comprobar la documentación y alegaciones esgrimidas por la Entidad denunciada: no aportando documento alguno que permita objetivamente acreditar en Derecho el envío y la recepción al afectado de la carta o documento por el que se le informe de la inclusión de sus datos de carácter personal en los denominados ficheros de “morosidad” (a modo de ejemplo, acuse de recibo dirigido al domicilio del afectado emitido por el Servicio Oficial de Correos o Empresa privada, etc). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 En concreto señala la representación legal de la Entidad—Cofidis--- el envío de dos cartas de fecha 05/01/13 y 16/03/13 en dónde se manifiesta que se realizó el preceptivo “requerimiento de pago” (folios nº 58 a 60) sin que quepa de la documentación aportada encontrar la trazabilidad entre las cartas y su numeración y el albarán de entrega de las mismas; por lo que la aportación de las mismas no se considera ajustada a Derecho. La inclusión de los datos del afectado según documentación aportada ante esta AEPD se produce por importe de 246,00€ (folio nº 3) siendo la fecha de alta el 27/03/13 por parte de Cofidis; en la carta aportada de fecha 05/01/13 (folio nº 58) el importe que se le reclama es por importe de 164,00€ por lo que no coinciden las cantidades sin mayor reflexión al respecto. A mayor abundamiento aporta en apoyo de su pretensión copia de una grabación, tras escuchar el contenido de la misma lo único que se le indica al “deudor” es si ha procedido a realizar el pago de la deuda pendiente, pero en modo alguno se le pone en su conocimiento que en caso de impago (cantidad, plazo, etc) sus datos de carácter personal serán objeto de inscripción en un fichero de solvencia patrimonial y crédito; por lo que la prueba aportada (folio nº 222) no quiebra la presunción de inocencia; al ser considerada como no ajustada a los requisitos formales que se exigen en estos casos. Por tanto, la parte denunciada con lo relatado no ha acreditado que se haya efectuado los requerimientos previos a la inclusión en el fichero Asnef de los datos personales del denunciante. Sobre cuestiones de carácter idéntica a la que nos ocupa se ha manifestado la Audiencia Nacional-- Sentencia de 20 de abril de 2006 "...aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos". En resumen, no existe documentación suficiente en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de COFIDIS, pues de la carta/s aportada a esta Agencia (folios nº 58, 59, 60 y 61) no se tiene constancia de su recepción por el denunciante, sin que conste siquiera su envío efectivo o su concreta devolución, sólo un procedimiento genérico; por lo que dicha documentación no constituye prueba de que en este caso concreto se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. La cuestión que se suscita consiste en dilucidar si consta acreditada o no, la realización del requerimiento en cuestión, en los términos exigidos por el citado artículo 39 RLOPD, habiendo reiterado la Audiencia Nacional (SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003, Rec. 1067/1999; 8 de marzo de 2006, Rec. 319/2004; 18 de julio de 2007, Rec. 17/2006; 28 de mayo de 2008, Rec. 107/2007 ; 17 de febrero 2011, Rec.177/2010 ; 20 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 septiembre de 2012, Rec. 127/2011 etc) que cuando el destinatario niega la recepción del requerimiento, recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación, siendo insuficiente los registros informáticos de la propia entidad que nada acreditan sobre la efectiva realización o cumplimiento de la citada obligación. Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, se requiere que la deuda sea cierta (al inicio del apartado 1
  3. a)del art. 38 y que haya sido previamente requerida de pago). En el caso que nos ocupa se sanciona a la parte actora al no haber efectuado el requerimiento previo, ello con independencia de que se trate de una deuda cierta, vencida y exigible. En consecuencia, a tenor de lo expuesto, los hechos descritos son constitutivos de la infracción grave del art. 44.3.
  4. c)de la LOPD. V Por último, conviene proceder a revisar la sanción impuesta a la Entidad recurrente— COFIDIS HISPANIA EFC S.A—en la cuantía de 50.000€ por la infracción acreditada del contenido del art. 4.3 LOPD. El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  5. a)El carácter continuado de la infracción.
  6. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  7. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  8. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  9. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  10. f)El grado de intencionalidad.
  11. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  12. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  13. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  14. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “… no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” En el caso, que nos ocupa, conviene tener en cuenta la existencia de una deuda, fruto del contrato de crédito número ***NÚMERO.1 de fecha 10/10/2007 aspecto éste no discutido por las partes, dado que la cuestión administrativa se centra en el cumplimiento legalmente exigible del “requerimiento previo de pago” al afectado; no habiendo realizado la Entidad-Cofidis—alegación alguna acerca de la situación del afectado en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito a lo largo de la tramitación del presente procedimiento administrativo. En el presente caso, resulta aplicable, en el sentido recogido en la SAN de 23/07/2012 nº de Recurso 851/2010 “la falta de intencionalidad en su conducta, el hecho de que el denunciante conociese en todo momento la existencia de una deuda pendiente y la falta de perjuicios para el afectado al haberse renegociado su deuda” cuestión ésta que queda acreditada con la grabación aportada en dónde se mantiene una conversación entre las partes sobre la “deuda”. Por tanto, conviene tener en cuenta la aplicación del art. 45.5
  15. a)LOPD “…una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad” a la hora de establecer la sanción dentro de la escala de las infracciones leves: 900 hasta 40.000€. No obstante, no consta regularización diligente de la infracción u otras circunstancias que permitieran atenuar la sanción en mayor medida. Sobre un expediente de naturaleza similar al que nos ocupa se ha pronunciado la Audiencia Nacional—SAN 22/07/14 Rec. número 397/2013--. “Al respecto hay que señalar que si bien la actora alega que dio de baja de forma inmediata los datos de los denunciantes 2 y 3 de los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, dicho alegato carece de respaldo probatorio alguno y no puede sustentar la aplicación del artículo 45.5 LOPD. Efectivamente, en el procedimiento únicamente consta la fecha de alta de los datos del denunciante 2 en el fichero Asnef y la fecha de alta de los datos del denunciante 3 en los ficheros Asnef y Badexcug, pero no consta si se dieron de baja y en su caso, en qué fecha, no habiendo aportado la actora prueba alguna al respecto, ni tampoco de la condonación de la deuda que dice efectuada a D. Rodrigo al no constando ningún escrito o testimonio de dicho, ni de las facilidades de pago que dice otorgadas al denunciante 3”. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad denunciada—Cofidis— se tienen en cuenta los criterios plasmados en el art. 45.4 LOPD, en concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal. 45.4
  16. c)LOPD. Cofidis es una empresa cuyo objeto social se centra en la tramitación y concesión de créditos, motivo por el que está en permanente contacto con datos personales de los potenciales “clientes”.  El volumen de negocios y/o actividad del infractor. 45.4
  17. d)LOPD.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o terceras personas. 45.4
  18. h)LOPD como consecuencia de la inclusión de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 sus datos personales en ficheros de “morosidad”. Por todo ello se acuerda rebajar la sanción impuesta a la cuantía de 20.000€ por la infracción acreditada del art. 4.3 LOPD para la Entidad denunciada—COFIDIS--, incluyendo los datos del afectado en los denominados ficheros de “morosidad” sin haber notificado previamente el requerimiento previo de pago al mismo en legal forma; sanción de carácter medio de la escala de las infracciones leves. En relación con las manifestaciones adicionales efectuadas por la Entidad recurrente-- COFIDIS HISPANIA EFC S.A-- reiteran básicamente, las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador. Todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas ampliamente a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador que nos ocupa. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la Entidad COFIDIS HISPANIA EFC S.A contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de septiembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00169/2014 e imponer la sanción en la cuantía de 20.000€, de acuerdo con el artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad COFIDIS HISPANIA EFC S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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