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REPOSICION-PS-00183-2014

1/10 Procedimiento nº.: PS/00183/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00754/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad JAZZ TELECOM, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00183/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 7 de octubre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00183/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., una sanción de 40.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación con lo previsto en el artículo 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD (RLOPD), infracción tipificada como leve en el artículo 44.2.c), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 8 de octubre, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00183/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Con fecha 25/04/2013 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito presentado por el denunciante, en el que manifiesta el abuso que ejercen determinadas empresas, en concreto JAZZTEL, en la utilización de los datos de carácter personal para el envío de publicidad. En el contrato que envían por correo, que hay que devolver firmado al inicio de la relación comercial, indican que otorgas tu consentimiento para que tus datos sean utilizados para recibir dicha información, de alguna manera te están obligando a elegir esa opción. Si no quieres recibir información desde un primer momento no puedes porque no existe contrato en el que no autorices que hagan uso de tus datos para estos fines. Añade que la grabación telefónica de la contratación –portabilidad- tampoco te da opción y dicen que estás conforme con que te envíen propaganda y si lo niegas tienes que volver a hacer la grabación. Si bien, no acredita dichas circunstancias. En el contrato escrito utilizan una letra de tamaño diminuto, en la cláusula de protección de datos, les das vía libre para que te ofrezcan productos e indican que tienes tres vías para cancelar dichos datos. Una de ellas es llamando al servicio de atención al cliente pero no es así, cuando llamas te dan un fax para que mandes un escrito solicitando dicha baja. Es muy llamativo el hecho de que con una simple llamada telefónica y una grabación te pueda dar de alta como cliente, pero si quieres dejar de recibir publicidad ni siquiera lo puedas solicitar por teléfono. Si bien, no acredita dicha circunstancia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 Resumiendo: la intención principal de este escrito es tratar de conseguir que JAZZTEL y las demás empresas de telecomunicaciones y de otros sectores que se valgan de los mismos métodos para el envío de información comercial: - Incluyan una casilla/recuadro de envío de información comercial en los contratos. - Que se incluya una cláusula de cesión de datos para envío de publicidad en los contratos. - Que pongan una letra que sea legible. Se aporta “Contrato JAZZTEL Móvil” (copia para el cliente) a nombre del denunciante del nº de línea A.A.A., no consta fecha pero en el lateral figura “Octubre 11”, en el reverso figuran “Condiciones Generales del Contrato de Abono a los Servicios Móviles Prestados por JAZZTEL”, entre otras, se indica: “

  1. PROTECCION DE DATOS. A los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, (…). JAZZTEL informa al Cliente que sus datos serán incorporados a un fichero automatizado (…). El Cliente otorga su consentimiento para que JAZZTEL utilice sus datos con la finalidad de enviar información comercial y publicidad relativa a Servicios o productos de JAZZTEL que puedan ser de su interés. Si no desea recibir dicha publicidad podrá manifestar en cualquier momento su voluntad en contrario, dirigiéndose a JAZZTEL, en la dirección (…) o a través del Servicio de Atención al Cliente en el teléfono gratuito 1565, 1566 o del envío de un fax al número 900****** (…).” (folios 1-4) SEGUNDO: Con fecha 26/11/2013, se verifica por la Agencia que en la página web de la compañía JAZZTEL consta el apartado AVISO LEGAL <www.jazztel.con> en cuya cláusula
  2. PROTECCIÓN DE DATOS, se informa, entre otros, de los siguientes extremos: “En cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, (…). JAZZTEL informa al Usuario de que sus datos serán incorporados a un fichero automatizado (…) con los fines de publicidad y promoción comercial, incluso por medios electrónicos (…). El Usuario podrá revocar su consentimiento (…), ejercitar los derechos (…) dirigiéndose por escrito a dirección (…), en los teléfonos gratuitos 1565 (clientes) o 900*****1 (no clientes) o por fax 900****** (…).” TERCERO: Con fecha 26/11/2013 la Inspección de Datos de la Agencia realizó una llamada al nº 900*****1, manifestando su deseo de no recibir publicidad, a lo que el operador solicita el nº de teléfono, que es facilitado por el inspector actuante, ante lo cual el operador le informa que “su solicitud será atendida en el plazo de diez días”. También, el operador solicita si se recuerda el nº de teléfono que ha llamado publicitando los productos de la operadora (folios 6-7) CUARTO: Consta en el expediente copia del Acta de inspección E/3116/2013-I/2 efectuada en JAZZTEL en fechas 23/01/2014, 06/02/2014 y 18/02/2014 con objeto de verificar el procedimiento utilizado por la entidad para atender las solicitudes de oposición o cancelación de los datos utilizados por la entidad para la realización de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 campañas publicitarias a través de llamadas telefónicas. En dicha acta no existe referencia alguna al protocolo de actuación de la entidad en las contrataciones telefónicas de sus servicios, en concreto, sobre el derecho del cliente a manifestar, en el momento de la contratación, su negativa al tratamiento o comunicación de sus datos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, como es en el presente caso, las finalidades comerciales y de publicidad (folios 75-81) QUINTO: Consta en el expediente grabación de una contratación telefónica de una línea móvil de JAZZTEL efectuada por el denunciante en fecha 29/04/2014, en la cual el denunciante puesto al habla con el departamento de ventas móviles de JAZZTEL solicita contratar una nueva línea de móvil. Después de confirmar con el denunciante sus datos personales (nombre y apellidos, DNI, dirección, teléfono de contacto y correo electrónico), así como la tarifa contratada, se le informa que la conversación va a ser grabada y que en cumplimiento de la LOPD se le informa que sus datos van a ser incorporados a un fichero automatizado de JAZZTEL con los fines de comercialización, prestación e información comercial y publicidad y que podrán ser cedidos a otras entidades que colaboran con JAZZTEL en la realización de los mismos. Se le informa que podrá ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición por escrito enviándolo a una dirección postal, o mediante llamada a una teléfono gratuito

(1565). El denunciante manifiesta hasta en tres ocasiones la negativa a que sus datos sean utilizados con fines comerciales y publicitarios y su cesión a otras entidades, manifestando que quiere que sean tratados únicamente para el mantenimiento de la relación contractual (facturación). JAZZTEL niega la posibilidad de tal oposición al tratamiento con fines comerciales informando al denunciante que si desea ejercer tal derecho debe llamar al teléfono gratuito 1565 para oponerse al envío de información comercial (folios 69-73)>> TERCERO: JAZZ TELECOM, S.A. ha presentado en fecha 14/10/2014, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones formuladas en el procedimiento sancionador cuya resolución es objeto del presente recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por JAZZ TELECOM, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VIII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 <<II De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la LOPD dicha norma “será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el artículo 3.
  1. a)de la citada LOPD como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. A su vez, el artículo 3 de la LOPD, en su apartado c), define como tratamiento de datos, las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento en su artículo 43, por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente caso JAZZTEL resulta responsable del tratamiento automatizado de datos personales derivado de la recogida, conservación y utilización por su parte de los datos personales facilitados vía telefónica por los usuarios que solicitan por dicha vía la contratación de servicios de JAZZTEL. Por lo tanto, la realización de dicho tratamiento de datos de carácter personal coloca a la mencionada entidad en una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. III En el presente caso se imputa a JAZZTEL la posible vulneración del derecho de información de los interesados a los que dicha empresa solicita telefónicamente en el momento de la contratación de servicios, datos personales (nombre y apellidos, DNI, dirección, teléfono de contacto, correo electrónico) con la finalidad de prestarles el servicio contratado, así como con la finalidad de destinar tales datos a una actividad publicitaria y de promoción comercial, y cesión a otras entidades. Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
  3. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  4. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  5. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
  6. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10
  7. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
  8. c)y
  9. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban…” Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. IV La obligación que impone este artículo 5.1 es, por tanto, la de informar a los afectados de los reseñados extremos, pues sólo así queda garantizado el derecho de los mismos a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquélla. Dicha información debe suministrarse a los afectados previamente a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. Por su parte el artículo 5.2 de la LOPD establece una regla especial para los supuestos en que se utilicen formularios u otros impresos para la recogida de la información exigiendo que “Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.” La Ley ha querido, por tanto, imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. Así, de acuerdo con lo anteriormente señalado JAZZTEL debe proporcionar de forma expresa, precisa e inequívoca a los afectados a los que requiere datos personales a través del teléfono, en el momento de contratar sus servicios, la información a la que se refiere el artículo 5.1 de la LOPD, y lo debe hacer previamente a la solicitud de los mismos. Por su parte el artículo 4.1 de la LOPD concreta las finalidades para las que pueden recabarse y tratarse los datos personales exigiendo que las mismas sean “determinadas, explícitas y legítimas”. El Tribunal Constitucional en la STC 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información previa como un elemento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele. Igualmente, en dicha Sentencia se realiza el siguiente pronunciamiento sobre la importancia del derecho a la información previa: “De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Audiencia Nacional en su Sentencia de 15 de junio de 2001, Recurso nº 158/2000, al señalar que se trata de un “derecho importantísimo porque es el que permite llevar a cabo el ejercicio de otros derechos, y así lo valora el texto positivo al pormenorizar su contenido, y establecer la exigencia de que el mismo sea expreso, preciso e inequívoco.” Es decir, la exigencia de la información requerida en el artículo 5 de la LOPD constituye un derecho del afectado que es objeto de protección por sí mismo, y además, resulta un complemento previo para el ejercicio de otros derechos que la LOPD reconoce, como el de la prestación del consentimiento. V Por su parte, el artículo 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (en adelante RDLOPD), desarrolla el citado artículo 5 de la LOPD en cuanto a la información que se ha de facilitar a los afectados cuando se solicita el consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma, disponiendo que se deberá permitir a los afectados que manifiesten expresamente su negativa al mencionado tratamiento o comunicación de datos ajeno a dicha relación contractual. Así, el artículo 15 del RDLOP dispone lo siguiente: “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento.” De lo expuesto cabe concluir que la vigente normativa de protección de datos ha acentuado las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a éste, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. VI En este supuesto, de las actuaciones practicadas y pruebas aportadas se acredita que JAZZTEL incumple lo dispuesto en el artículo 5.1 de la LOPD y 15 del RLOPD por cuanto en las contrataciones telefónicas de sus servicios no ofrece al cliente la posibilidad de oponerse la tratamiento de sus datos personales con fines comerciales, incorporándolos a su fichero automatizado con tal finalidad, obligando por tanto al cliente que desea oponerse a dicho tratamiento a dirigirse con posterioridad a JAZZTEL, por escrito mediante envío postal, o mediante llamada gratuita al 1565, para manifestar su deseo de oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales y publicitarios. En este sentido se dictó por la Audiencia Nacional la reciente Sentencia de 30/01/2013 ( Rec. núm. 400/2011) que en su Fundamento de Derecho Sexto señala que: “La persona que una vez elegido su producto por catálogo llama por teléfono a la entidad recurrente para realizar el pedido, sabe lógicamente, que tiene que entregar una serie de datos para tramitar y gestionar el pedido. Ahora bien, cuando se trata del tratamiento de datos para actividades como por ejemplo de prospección comercial, que no tienen relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual que motivó la recogida de datos, no basta con informar en el catálogo de la posibilidad de recibir publicidad, sino que hay que informar y dar la posibilidad de que el afectado pueda mostrar su negativa al tratamiento de sus datos con dicha finalidad, como así lo exige el artículo 15 del RDLOP en relación con el deber de información en la recogida de datos regulado en el citado artículo 5.1 LOPD . “ Es decir, en el presente caso no basta con informar que los datos facilitados en la contratación serán incorporados a un fichero automatizado de datos de carácter personal creado bajo la responsabilidad de JAZZTEL, con los fines de publicidad, prestación del servicio y promoción comercial, así como informar de la cesión a otras entidades. Además de informar sobre la finalidad publicitaria del tratamiento hay que permitir al titular de los datos que manifieste expresamente su negativa al tratamiento de sus datos para finalidades ajenas a la relación contractual, pues sólo así se observa plenamente el requisito de informar sobre la finalidad del tratamiento. En este caso, en lugar de haber informado al denunciante de la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales y publicitarios y de su cesión a otras entidades, en un momento posterior a haber sido incluido en el fichero con tales finalidades, debería ofrecer, en el mismo momento de efectuar la contratación telefónica, la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con los citados fines comerciales y publicitarios, hecho, que como se acredita en el expediente no se produce en dichas contrataciones telefónicas. Aduce JAZZTEL que ha garantizado el cumplimiento de lo previsto en el artículo 15 del RDLOPD al haber optado por una de las opciones que se otorgan al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 responsable del tratamiento para cumplir con la obligación descrita en tal precepto, puesto que tenía implementado un procedimiento que permitía al afectado manifestar su negativa, ejercitando su derecho de oposición mediante comunicación escrita dirigida a una dirección postal o llamada gratuita al número habilitado al efecto. Dicha afirmación debe rechazarse, ya que con independencia del procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición, lo cierto es que JAZZTEL no ha acreditado la implementación de un procedimiento para que el cliente que contrata telefónicamente sus servicios, tenga la posibilidad, como exige la normativa de protección de datos, de oponerse, en el momento en que se recaban sus datos, al tratamiento de los mismos con fines distintos a los estrictamente necesarios para el mantenimiento de la relación contractual, en este caso, con fines comerciales y publicitario. VII El artículo 44.2.
  10. c)de la LOPD considera infracción leve: “El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado”. En este supuesto, ha quedado acreditado que JAZZTEL datos personales en las llamadas telefónicas para contratar sus servicios (ver hecho probado 5) sin cumplir con lo exigido en el artículo 5.1 de la LOPD en su relación con el artículo 15 de su reglamento de desarrollo, por cuanto que se ha probado que no daba la posibilidad a los afectados de mostrar su negativa al tratamiento de sus datos personales con fines distintos a los estrictamente necesarios para el mantenimiento de la relación contractual, como son los fines comerciales y publicitarios. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Dado que en este supuesto no se está ante una conducta dolosa, la entidad imputada resulta responsable de la comisión de la infracción imputada por la falta de diligencia y cuidado mostradas para adecuar la información ofrecida a los clientes que solicitan telefónicamente la contratación de sus servicios, la cual no se acredita haya sido corregida. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y, en especial, considerando como circunstancias agravantes el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c), el volumen de negocio de JAZZTEL (apartado d), se estima procedente la imposición de una sanción en la cuantía de 40.000 €.>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, JAZZ TELECOM, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por JAZZ TELECOM, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 7 de octubre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00183/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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