1/13 Procedimiento nº.: PS/00188/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00846/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00188/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 30 de septiembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00188/2013, en virtud de la cual se imponía a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 1 de octubre de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del RLOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00188/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 8 de mayo de 2012 Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había procedido a la inclusión indebida en ficheros de morosidad de sus datos personales por deuda incierta (folio 1). SEGUNDO: Que la denunciante interpuso reclamación contra VODAFONE ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias en fecha 26 de noviembre de 2010 para anular una deuda de 51,52 € que dicha entidad le venía reclamando y para su exclusión de ficheros de morosidad (folios 23 a 27); iniciándose dicho procedimiento arbitral en fecha 23 de mayo de 2011, expediente *********** (folios 18 y 19). TERCERO: Que la Junta Arbitral de Consumo de Canarias en escrito fechado el 26 de septiembre de 2011 dio traslado a la denunciante de la propuesta de acuerdo de mediación en el procedimiento citado en el punto 2º anterior, propuesta recibida en fecha 4 de julio de 2011 (folio 17), en la que VODAFONE por escrito de fecha 20 de junio de 2011 manifestaba que había procedido al abono de la cuenta ***CTA.1 de la denunciante la cantidad de “52,83 €, impuestos indirectos incluidos, correspondiente a las cuotas facturadas por el servicio de ADSL que no instaló al no recibir los equipos correspondientes”; lo que suponía la eliminación del saldo reclamado, “por lo que dejará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 de recibir notificaciones a este respecto” (folio 16). CUARTO: Que VODAFONE reclamó el pago a la denunciante en carta de 19 de julio de 2011, a través de la entidad COLLECTA, en referencia al núm. de cuenta cliente 09***CTA.1, la deuda por importe de 52,83 € sin advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago (folio 22). QUINTO: Que VODAFONE en escrito de fecha 14 de octubre de 2011, con referencia el núm. de cuenta cliente 09***CTA.1, reclamó a la denunciante el pago de 72,03 € sin advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago (folio 14). SEXTO: Que la denunciante en contestación a la propuesta realizada, detallada en el punto 3º anterior, comunicó a dicha Junta Arbitral de Consumo de Canarias en fecha 20 de octubre de 2011 que no aceptaba el acuerdo propuesto, solicitando la continuación del procedimiento con designación del órgano arbitral oportuno (folio 15). SÉPTIMO: Que VODAFONE reclamó el pago a la denunciante en carta de 21 de octubre de 2011, a través de la entidad EOS la deuda por importe de 72,03 € sin advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago (folio 21). OCTAVO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron incluidos los datos personales de Dª. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 72,03 € en las siguientes incidencias: con fechas de alta el 20 de noviembre de 2011 (folio 12), 5 de febrero de 2012 (folio 6) y 4 de marzo de 2012 (folio 3); tal como se lo comunicó a la denunciante el propio fichero de morosidad EXPERIAN-BADEXCUG en las correspondientes cartas de fechas 22 de noviembre de 2011 (folio 12), 7 de febrero de 2012 (folio 6) y 6 de marzo de 2012 (folio 3) y solicitando a dicho fichero de morosidad la baja de la correspondiente inclusión por existir la reclamación en consumo en escritos fechados el 29 de noviembre de 2011 (folios 11 y 13) el 20 de febrero de 2012 (folios 7 y 8) . NOVENO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos los datos personales de Dª. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 72,03 € en las siguientes incidencias con las fechas indicadas: alta el 12 de enero de 2012 con baja el 11 de febrero de 2012 (folios 9 y 71) y alta el 8 de marzo de 2012 con baja el 16 de marzo de 2012 (folios 4 y 73); tal como se lo comunicó a la denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en las correspondientes cartas de fechas 14 de enero de 2012 (folio 9) y 10 de marzo de 2012 (folio 4) y solicitando a dicho fichero de morosidad la baja de la correspondiente inclusión por existir la reclamación en consumo en escrito fechado el 23 de enero de 2012 (folios 10 y 11). DÉCIMO: Que VODAFONE emitió a nombre de la denunciante la factura rectificativa de fecha 4 de marzo de 2012, con referencia el núm. de cuenta cliente 09***CTA.1, por importe de -72,05 €, antes de impuestos, por la que se rectificaban las facturas de fechas 5 de agosto y 5 de septiembre de 2011 (folio 5). UNDÉCIMO: Que VODAFONE manifestó a esta Agencia en las actuaciones previas de investigación que “recibió el 27 de abril de 2012 un laudo arbitral donde entre otras cuestiones se indica que Vodafone debe anular la deuda y excluir los datos de la Sr. A.A.A. de cualquier fichero de solvencia”, deuda que no obstante ya se había cancelado tal como se detalla en el punto 10º anterior (folios 85, 90 y 92)>>. TERCERO: VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha presentado en fecha 31 de octubre de 2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 fundamentándolo, básicamente, en haber realizado una actuación conforme a derecho e inexistencia de infracción alguna, por lo que solicitaba el archivo de actuaciones y, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, en especial, por darse varios supuestos de los previstos en el apartado 4 de dicho artículo; y dicha entidad actuó con diligencia en la correspondiente regularización de lo ocurrido en cuanto tuvo conocimiento de la incidencia en cuestión. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II a VII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
- d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
- d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
- b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
- c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que enjuicia determinados preceptos del RLOPD, en relación con el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda, se desprende que los reproches al artículo 38.1.
- a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
- a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
- a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
- a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
- a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
- a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
- a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
- a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La Audiencia Nacional al respecto dice en sentencia de fecha 1 de marzo de 2013 que “esta Sala considera, tal y como hemos venido declarando con reiteración en ocasiones anteriores: SSAN (1ª) de 11 de mayo del 2012 (Recurso: 236/2011) y 13 de julio de 2012 (Rec. 831/2010), que la existencia de reclamación, judicial o administrativa afecta a la propia existencia o certeza de la deuda, y en consecuencia tal deuda no reunirá los requisitos establecidos en el articulo 38.1 del Reglamento de Protección de Datos, por lo que el dato personal no debería incorporarse o haber incorporado al fichero de morosidad. A pesar del pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 , constituye doctrina uniforme de esta Sala que de los tres requisitos que menciona el artículo 38.2 en su versión definitiva (tras ser parcialmente anulado por aquella sentencia del Tribunal Supremo):
- a)deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;
- b)Que no hayan transcurrido seis años; y
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación), no cabe ninguna duda de que se incumple el primero de ellos en el presente caso, pues la deuda no era cierta . Y ello porque cabe concluir que la deuda no reúne tales requisitos legalmente exigidos cuando exista una reclamación que sea planteada por el deudor, que además se refiera a la “certeza” de la deuda, esto es, a su existencia y cuantía, y que se plantee ante una instancia judicial arbitral o administrativa, con competencia para resolver la misma, circunstancias todas las cuales concurren en el presente supuesto, según se desprende de la relación de hechos probados que antecede. Máxime cuando asimismo ha quedado acreditado en autos que el acreedor del dato, (…), tuvo en todo momento noticia y conocimiento del carácter litigioso (y por ende incierto) de la deuda” (Recurso núm. 638/2011). IV En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de dos líneas de teléfono móvil con servicio de internet. Posteriormente, informó de una deuda a ficheros de morosidad pese a tratarse de una deuda incierta (en litigio, con conocimiento por parte de dicha entidad de ello) y sin requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 impago a la denunciante. En este sentido, Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había procedido a la inclusión indebida en ficheros de morosidad de sus datos personales por deuda incierta (folio 1). Ante la improcedencia de dicha deuda, la denunciante interpuso reclamación contra VODAFONE ante la Junta Arbitral de Consumo de Canarias en fecha 26 de noviembre de 2010, en concreto, para anular una deuda de 51,52 € que dicha entidad le venía reclamando y para su exclusión de ficheros de morosidad (folios 23 a 27); iniciándose dicho procedimiento arbitral en fecha 23 de mayo de 2011, expediente *********** (folios 18 y 19). En el procedimiento tramitado esa Junta Arbitral en escrito fechado el 26 de septiembre de 2011 dio traslado a la denunciante de la propuesta recibida en fecha 4 de julio de 2011 (folio 17) de VODAFONE en la que se manifestaba que se había procedido al abono de la cuenta ***CTA.1 de la denunciante la cantidad de “52,83 €, impuestos indirectos incluidos, correspondiente a las cuotas facturadas por el servicio de ADSL que no instaló al no recibir los equipos correspondientes”; lo que suponía la eliminación del saldo reclamado, “por lo que dejará de recibir notificaciones a este respecto” (folio 16). A pesar de ello VODAFONE reclamó el pago a la denunciante en carta de 19 de julio de 2011, a través de la entidad COLLECTA, en referencia al núm. de cuenta cliente 09***CTA.1, la deuda por importe de 52,83 € sin advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago (folio 22). Y la propia VODAFONE en escrito de fecha 14 de octubre de 2011, con referencia el núm. de cuenta cliente 09***CTA.1, reclamó a la denunciante el pago de 72,03 € sin advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago (folio 14) y, nuevamente, en carta de 21 de octubre de 2011, a través de la entidad EOS, el reiterado importe de 72,03 € sin advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago (folio 21). Por su parte, la denunciante en contestación a la propuesta realizada, detallada más arriba, comunicó a dicha Junta Arbitral de Consumo en fecha 20 de octubre de 2011 que no aceptaba el acuerdo propuesto, solicitando la continuación del procedimiento con designación del órgano arbitral oportuno (folio 15). Recordemos por otro lado que, como consta en el expediente, en el fichero BADEXCUG fueron incluidos los datos personales de Dª. A.A.A. a instancias de VODAFONE por importe de 72,03 € en las siguientes incidencias: con fechas de alta el 20 de noviembre de 2011 (folio 12), 5 de febrero de 2012 (folio 6) y 4 de marzo de 2012 (folio 3); tal como se lo comunicó a la denunciante el propio fichero de morosidad EXPERIAN-BADEXCUG en las correspondientes cartas informativas. Y en ASNEF, las siguientes incidencias con las fechas indicadas: alta el 12 de enero de 2012 con baja el 11 de febrero de 2012 (folios 9 y 71) y alta el 8 de marzo de 2012 con baja el 16 de marzo de 2012 (folios 4 y 73); tal como se lo comunicó también a la denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en las correspondientes cartas. Finalmente, VODAFONE emitió a nombre de la denunciante la factura rectificativa de fecha 4 de marzo de 2012, con referencia el núm. de cuenta cliente 09***CTA.1, por importe de -72,05 €, antes de impuestos, por la que se rectificaban las facturas de fechas 5 de agosto y 5 de septiembre de 2011 (folio 5); manifestando a esta Agencia en las actuaciones previas de investigación que “recibió el 27 de abril de 2012 un laudo arbitral donde entre otras cuestiones se indica que Vodafone debe anular la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 deuda y excluir los datos de la Sr. A.A.A. de cualquier fichero de solvencia”, deuda que no obstante ya se había cancelado tal como se ha detallado con anterioridad (folios 85, 90 y 92). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a ficheros de solvencia, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
- d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos de la denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A. respondiera a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad pese a ser una deuda incierta por estar en litigio y sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia de que podía producirse dicha inclusión como morosa, sobre todo, de manera previa a las inclusiones posteriores producidas tras las bajas habidas a petición de la denunciante a los propios ficheros de solvencia por la existencia del procedimiento arbitral de consumo, que en este caso podría haber servido para que la denunciante se pusiese en contacto con dicha entidad para recordar que existía el procedimiento administrativo para dirimir la certeza de esa deuda y con ello evitar las inclusiones habidas (de hecho así lo notificó a los ficheros, que procedieron a realizar las correspondientes bajas – en relación con ASNEF, folio 70). Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
- c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
- c)establece como infracción grave: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como principalmente es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En relación concretamente con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, indicar que los afectados por tanto pueden interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral, como es el caso) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (aquí VODAFONE ESPAÑA, S.A.) para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito desde el momento en que se presente la reclamación, al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, la ausencia de diligencia en las inclusiones en ficheros de morosidad queda constatada al tratarse de una deuda incierta, así reconocida por VODAFONE en el procedimiento de arbitraje habido al respecto en fecha 20 de junio de 2011 (folio 16) con el consiguiente abono realizado en fecha 4 de marzo de 2012 (folio 5), y, pese a ello, se produjeron tales inclusiones, a saber: en BADEXCUG con fechas de alta el 20 de noviembre de 2011 (folio 12), 5 de febrero de 2012 (folio 6) y 4 de marzo de 2012 (folio 3); tal como se lo comunicó a la denunciante el propio fichero de morosidad EXPERIAN-BADEXCUG en las correspondientes cartas informativas; y en ASNEF, el 12 de enero de 2012 (folios 9 y 71) y 8 de marzo de 2012 (folios 4 y 73); tal como se lo comunicó también a la denunciante el propio fichero de morosidad ASNEFEQUIFAX en las correspondientes cartas. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 30 de septiembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00188/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es