REPOSICION-PS-00197-2016

1/11 Procedimiento nº.: PS/00197/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00807/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.U. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00197/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 18 de octubre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00197/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.U., (en adelante CEPSA) una sanción de 4.100 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)y de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
2. c)y 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 20 de octubre de 2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00197/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, “PRIMERO: Con fecha 13 y 16 de noviembre de 2015, tienen entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) sendos escritos de la denunciante, y subsanación de los mismos con fecha 7 de enero de 2016, en los que manifiesta que ha solicitado la baja de envíos comerciales ante CEPSA que dieron respuesta indicando que han dado curso a su solicitud con fecha de 27 de octubre de 2015. Si bien, posteriormente ha recibido cuatro correos comerciales con fecha 29 de octubre y 5, 12 y 13 de noviembre de 2015 (folios 1-2, 11-12, 15-16, 21) SEGUNDO: Consta en el expediente mensaje remitido desde la dirección de la denunciante B.B.B. a la dirección buzon......@cepsa.com de CEPSA, el día 23 de octubre de 2015 8:54, con el Asunto: “Baja en emails comerciales”. En el cuerpo del mensaje consta: “Quisiera dejar de recibir los mails comerciales de CEPSA. NIF: D.D.D. Nº tarjeta: ***TARJETA.1 A.A.A.” (folios 5, 10, 73) TERCERO: Consta en el expediente mensaje remitido desde la dirección buzon......@cepsa.com de CEPSA, a la dirección C.C.C. de la denunciante, el día 27 de octubre de 2015 8:41, con el Asunto: “RE: Baja en emails comerciales”. En el cuerpo del mensaje consta: Acusamos recibo a su correo electrónico de fecha 23 de octubre, en el que ejercita su derecho de oposición a que sigamos utilizando sus datos personales en promociones publicitarias en el Grupo de Empresas CEPSA y le manifestamos que con fecha de 26 de octubre se ha procedido por CEPSA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 COMERCIAL PETROLEO, S.A.U. a dar curso a su solicitud (…). (folios 10, 73) CUARTO: La denunciante recibió en su dirección de correo electrónico correos remitidos por CEPSA, que se detallan: C.C.C. los  Mensaje remitido desde la dirección <info@....cepsa.net> a la dirección C.C.C., el día 29 de octubre de 2015 14:43, con el Asunto: Doble de participaciones por tu repostaje en Cepsa”.  Mensaje remitido desde la dirección <info@....cepsa.net> a la dirección C.C.C., el día 5 de noviembre de 2015 18:35, con el Asunto: Descubre todas las ventajas que Cepsa tiene para ti”. En el cuerpo de mensaje consta, entre otros, la siguiente información: Promociones y ventajas Descubre el primer servicio para repostar desde tu móvil. Tu tiempo es valioso. Por eso hemos invertido el nuestro en crear Cepsa Pay, una aplicación que te permite repostar de forma más eficiente sin perder un minuto. (…)  Mensaje remitido desde la dirección <info@....cepsa.net> a la dirección C.C.C., el día 12 de noviembre de 2015 21:10, con el Asunto: Disfruta del doble de ventajas en Cepsa”. En el cuerpo de mensaje consta, entre otros, la siguiente información: Promociones y ventajas Reposta el carburante que mejor cuida de tu motor optima y llévate (…….). Con porque tu vuelves, siempre ganas (…)  Mensaje remitido desde la dirección <info@....cepsa.net> a la dirección C.C.C., el día 13 de noviembre de 2015 16:02, con el Asunto: “CEPSA TE LLEVA A VER EL CLASICO”. En el cuerpo de mensaje consta, entre otros, la siguiente información: Cepsa te invita al Santiago Bernabéu a ver el Real Madrid - F.C. Barcelona. Haz un repostaje o compra en tienda con Cepsa Pay hasta el 16 de noviembre y participarás en el sorteo de entradas en Grada VIP. (…) En el pie de los escritos recibidos por la denunciante, en su dirección de correo electrónico, consta que los datos utilizados para este envío proceden del programa “Porque Tu Vuelves”. Podrá ejercitar sus derechos (…) mediante escrito dirigido a Cepsa Comercial Petróleo, S.A.U. con domicilio (…). Si no quiere recibir más emails comerciales, pinche aquí (…). (folios 3-4, 6-9, 13-14, 1718, 23-30, 74-81) QUINTO: En el Registro General de Protección de Datos de la AEPD figura inscrito el fichero denominado “INTERESADOS/POSEEDORES TARJETA”, inscrito en el Registro General de Protección de Datos con el código ***CÓD.1, siendo el responsable CEPSA y cuya finalidad es “realización de actividades de publicidad y promoción a través de correo electrónico, teléfono, encaminada a la fidelización de clientes así como la gestión de puntos obtenidos por la compra de productos y redimidos por la retirada de regalos” (folios 34-37) SEXTO: CEPSA tiene un programa de fidelización denominado “PORQUE TU VUELVES” cuya finalidad es mantener informados a los socios del mismo de las promociones y ventajas todo ello a través de diferentes vías de comunicación como el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 correo electrónico. El usuario se registra en el sitio web <www.porquetuvuelves.com> mediante la cumplimentación del correspondiente formulario. Los usuarios inscritos obtienen una serie de beneficios asociados a la obtención de puntos canjeables por productos y servicios así como la posibilidad de participar en sorteos. El registro del usuario implica la aceptación de las Condiciones Generales de la Tarjeta de Fidelización CEPSA en las que se especifica lo siguiente: “... SEPTIMA.- PROTECCION DE DATOS De conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, el titular de la Tarjeta queda informado que sus datos serán incorporados a un fichero titularidad de CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.U. y utilizados de modo confidencial e informatizado con la finalidad de prestar, gestionar, controlar y mantener los servicios inherentes al sistema promocional "Porque Tu Vuelves", promovido por CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.U. y que se incorpora en la Tarjeta CEPSA. Asimismo, los datos facilitados objeto de tratamiento podrán ser utilizados con relación a las actividades que abarcan el objeto social de la entidad, y en particular, aquellas relacionadas con la comercialización y distribución de combustibles y carburantes y demás servicios complementarios, a través de su Red Comercial. El titular de la Tarjeta presta asimismo su consentimiento de modo expreso para que CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.U. pueda tratar sus datos personales con fines publicitarios o promocionales, autorizando a los efectos del artículo 21 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información, la recepción de comunicaciones comerciales que puedan ser de su interés o adaptadas a su perfil, relacionadas con el sistema promocional y con las actividades que CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.U. realice, y tanto por medios convencionales y/o electrónicos (correos electrónicos, SMS, ticket de compra...). Asimismo, dichas comunicaciones podrán hacer referencia a promociones propias, o salvo manifestación expresa en contra realizada en la solicitud, promovidas por las sociedades pertenecientes al Grupo CEPSA relacionadas con su objeto social y que pueden ser consultadas en la web www.cepsa.com. El titular de la Tarjeta presta su consentimiento expreso, salvo revocación, para la cesión de sus datos personales a las sociedades pertenecientes al Grupo CEPSA con las finalidades antes descritas. El titular de la Tarjeta queda debidamente informado y consiente que las empresas vinculadas con el sistema promocional "Porque Tu Vuelves" puedan tratar los datos personales facilitados para desarrollar los distintos acuerdos comerciales que CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.U. tuviera suscritos con dichos terceros, dirigidos a los socios del sistema promocional "Porque Tu Vuelves" y relacionados con el sector del ocio, viajes, cultura, automoción, seguros, distribución y financiación, así como para garantizar una correcta prestación de los servicios inherentes al mismo. Las empresas con las que CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A.U. mantiene acuerdos comerciales destinados a los socios del sistema promocional "Porque Tu Vuelves" o que colaboran con este Programa de Fidelización, pueden consultarse en la página web www.porquetuvuelves.com, en el apartado de bases legales. También podrá usar esta página para mantener actualizados sus datos. … En el caso de que el Titular no desee recibir comunicaciones comerciales o que sus datos de carácter personal sean comunicados con los fines informados, deberá y podrá C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 comunicarlo, a la mayor brevedad posible, a través del teléfono 902******, o mediante el correo electrónico: buzonbajas@cepsa.com. De conformidad con la Legislación vigente sobre Protección de Datos de Carácter Personal, el titular de la Tarjeta podrá ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, a través del correo electrónico: derechos.arco@cepsa.com, o a la siguiente dirección: (Ref.: LOPD-Asesoría Jurídica), (C/...1)-Madrid (España) adjuntando una fotocopia del D.N.I., Pasaporte o N.I.E. en vigor para acreditar su identidad.” (folios 38-50) SEPTIMO: En el sistema de información “INTERESADOS/POSEEDORES TARJETA” de CEPSA constan los datos de la denunciante, que fue dada de alta en el programa “PORQUE TU VUELVES”, en fecha de 30/05/2012, situación que se mantiene a fecha 17/03/2016. Como dirección de correo electrónico figura C.C.C. y ha ejercicio el derecho de oposición al envío de comunicaciones comerciales, en fecha de 26/10/2015, quedando reflejo en la base de datos como “bloqueo de comunicaciones” a través de los canales: “carta, SMS, email”. TERCERO: CEPSA ha presentado en fecha 21/11/2016 en el servicio de correos, con fecha de entrada 24/11/2016, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en las alegaciones formuladas en el procedimiento sancionador cuya resolución es objeto del presente recurso, a las que añade la de la procedencia de manera subsidiaria del apercibimiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por CEPSA reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 “II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
3. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
4. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
5. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
6. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
7. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
8. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” En el presente caso los envíos objeto de denuncia contienen la características de envío comercial conforme a la definición anteriormente expuesta se ofertan servicios de traducción o interpretación prestados por el RACE. V En el presente supuesto, ha quedado acreditado que en fecha 23/10/2015 la denunciante solicitó a CEPSA la baja en la recepción de emails comerciales, facilitando a tal efecto su dirección de correo electrónico C.C.C., nombre y apellidos, NIF y nº de tarjeta “PORQUE TU VUELVES”. En fecha 27/10/2015 CEPSA informó a la denunciante que había dado curso a su solicitud de oposición al tratamiento de sus datos en promociones publicitarias. En fechas 29/10/2015, 05/11/2015, 12/11/2015 y 13/11/2015 la denunciante recibió en su dirección de correo electrónico C.C.C. sendos correos electrónicos