1/17 Procedimiento nº.: PS/00209/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00766/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00209/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 4 de septiembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00209/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3 b ) de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 6 de septiembre de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00209/2013, quedó constancia de los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante, D. A.A.A., con número de DNI ***DNI.1, manifiesta que GALP ha usado de forma fraudulenta y sin su consentimiento sus datos personales para la contratación y facturación de servicios de gas, luz y mantenimiento de gas. Se le ha requerido además el pago en diversas ocasiones. Dicha situación fue denunciada ante una OMIC (folios 1 a 16) SEGUNDO: GALP tiene en sus ficheros los datos personales del denunciante asociados a productos de gas , electricidad y servicio de mantenimiento. (folios 56) TERCERO: En el fichero de clientes de GALP consta que a nombre de D. A.A.A. se han contratado los siguientes servicios: Suministro de gas, con fecha de alta 03/05/2012 y baja 13/07/2012 por cambio de comercializadora, Suministro eléctrico, con fecha de alta 27/03/2012 y baja 30/05/2012 Servicio de mantenimiento Confortgas con fecha de alta 13/12/2011 activo en la fecha en que se realizan las presentes actuaciones de inspección, 10/10/2012, si bien los representantes de la entidad manifiestan en este mismo día proceden a darle de baja. (folio 23, 56, 62, 63 y 205) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 CUARTO: La entidad denunciada emitió 7 facturas de los diferentes servicios entre 11 de marzo de 2012 y 21 de septiembre de 2012. (folios 65 al 78) QUINTO: Se acredita la aportación por la entidad denunciada de una copia de contrato plan bienestar plus a nombre de la denunciante con sus datos personales y domicilio que está firmado. (Folio 29 y 30) SEXTO: Se acredita la existencia de cartas de requerimientos de deuda al denunciante en nombre de GALP fechadas el 12 de abril de 2012 (3 cartas), el 4 de mayo de 2012(1 carta ), el 7 de junio de 2012 (1 carta), el 8 de junio de 2012 ( 1 carta), el 8 de agosto de 2012 (1 carta) (folios 10 a 16) SEPTIMO: Según queda acreditado en el Informe de Actuaciones previas de Inspección, constan los siguientes contactos y reclamaciones presentadas por el cliente: Con fecha 04/04/2012 El afectado indica que no desea que se active el suministro de gas ni electricidad con Galp. Niega haber contratado.(folio 80) Con fecha 16/05/2012 reclama que no ha contratado Conforthogar, que no ha firmado nada, solicita grabación. (folio 80) OCTAVO: En los registros de GALP consta la siguiente información: Con fecha 23/05/2012 GALP recibe una reclamación escrita por parte de la OMIC de Coslada en la que el cliente indica que fueron unos comerciales a su domicilio y le engañaron pero no firmó nada. Solicita que le envíen una copia de contrato que le anulen los servicios de mantenimiento y todas las facturas y que cancelen todos los datos de la base de datos de GALP (folio 81) NOVENO: Con fecha 20 de agosto de 2012 le responden a la OMIC que se ha verificado la existencia de un contrato correctamente cumplimentado con todos los datos personales del afectado y que proceden a dar de baja a futura renovación los servicios de mantenimiento Confortgas el 12/12/2012. GALP manifiesta que a octubre de 2012 se ha dado de baja el servicio Confortgas tras el ejercicio del derecho de cancelación del denunciante. DECIMO: En carta dirigida al denunciante de fecha 10 de octubre de 2012 GALP señala que no pueden acceder a su petición de cancelación de datos, ya que hay una deuda pendiente en lo relativo al suministro de gas del 3 de mayo de 2012 a 16 de mayo de 2012. (folio 118) UNDECIMO: Existe un contrato de prestación de servicios que se suscribió entre LINE SKY BUSINESS S.L., actualmente AE PLUS (prestador de servicios de fuerzas de ventas) y el Grupo GALP de 15 de julio de 2010. (folios 84 a 122) Los servicios objeto del contrato son - Ambito comercial y de atención al cliente - Ambito de operaciones (folio 86) DUODECIMO: Existe una notificación de reclamación para realizar alegaciones de la Concejalía de Consumo del Ayuntamiento de Coslada ( fechada el 10 de mayo de 2012) a Galp para que realice alegaciones en relación a la reclamación de D. A.A.A.. En la reclamación el denunciante señala entre otras cosas lo siguiente: “unos comerciales vinieron a mi domicilio para informarme de los servicios que prestaban, me solicitaron una factura de mi compañía eléctrica, indicándome que era para ver los descuentos que tenía, y yo se la facilité después de su exposición les indique que no me interesaba y se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 marcharon. A los meses me llega la factura de mi servicio que no he solicitado. Me comunico telefónicamente con el servicios de atención al cliente y dicen que lo tengo que pagar.” (folios 45 y46) TERCERO: GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. ha presentado en fecha 3 de octubre de 2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición reiterándose en las alegaciones presentadas y solicitó que se archivasen las actuaciones o que, subsidiariamente se impusiera una sanción con arreglo al artículo 45.4 y 5 de la LOPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Corresponde analizar, en primer término, la cuestión previa planteada por la representación de AE PLUS sobre la supuesta incompetencia de la Agencia Española de Protección de Datos para conocer de los hechos objeto de este procedimiento sancionador. La tesis sustentada por AE PLUS debe ser rechazada, por cuanto resulta contraria al criterio manifestado por la Audiencia Nacional en recientes sentencias, en las que reiteradamente ha venido considerando que la Agencia, en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene encomendadas, puede ponderar las circunstancias que rodean el supuesto concreto en orden a determinar, únicamente, si se ha producido una vulneración de la normativa sectorial de protección de datos. Esto, porque en ningún caso podría justificarse que la AEPD incumpliera los deberes que le vienen legalmente impuestos, en particular en los artículos 37.1.
- a)y
- g)de la LOPD, argumentado una indebida incursión de este organismo en cuestiones civiles; máxime, cuando tal valoración, cuya naturaleza la Jurisprudencia ha calificado de prejudicial y carente de efectos jurídicos frente a terceros, es imprescindible para que ejerza las funciones que por ley tiene encomendadas. La doctrina sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia de 17 de octubre de 2007, indica en su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 Fundamento de Derecho Tercero: “Y, en fin, respecto a la falta de competencia, también de la Agencia, para hacer juicios o apreciaciones de orden civil, o mercantil, sobre la naturaleza de la obligación y la certeza de la deuda, debemos señalar que la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, autoriza a la citada Agencia para salvaguardar la calidad de los datos personales que acceden a los ficheros de solvencia patrimonial, en relación con las obligaciones dinerarias a que alude el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999. (…) Por tanto, la regulación legal y el contenido de la expresada instrucción impiden avalar la tesis que sostiene la parte recurrente en su escrito de demanda, pues, como hemos señalado, no es posible, a los efectos ahora examinados, pretender que, al socaire de una indebida incursión en cuestiones civiles, la Agencia incumpla los deberes legalmente impuestos dejando de sancionar conductas que incurren en los ilícitos administrativos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, cuando someramente, y sin entrar en arduas y sofisticadas cuestiones civiles, constan acreditadas las características que la Instrucción establece para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial”. Igualmente significativa resulta la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de julio de 2007, en cuyo Fundamento de Derecho segundo se expone: “Comienza el recurrente la defensa de su pretensión alegando la incompetencia de la Agencia de Protección de Datos ya que la controversia versa sobre la existencia o no de un determinado contrato y esta cuestión es de naturaleza esencialmente civil y, por consiguiente, sustraída a su competencia, según dispone el art. 37 de la LOPD. En realidad el Director de la Agencia de Protección de Datos no ha resuelto sobre la procedencia o improcedencia de la deuda, sino que su resolución se centra en considerar infringidos determinados preceptos de la LOPD, anudando como consecuencia a dichas infracciones la imposición de una sanción. Basta leer la parte dispositiva de la resolución impugnada para constatar lo que se acaba de afirmar. Y sin duda es plenamente competente para dictar esta resolución. Otra cosa es que para ejercer su competencia haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros. Si el principio de calidad del dato recogido en la LOPD exige que los datos tratados por un tercero referidos a una persona sean exactos y veraces, la Administración encargada específicamente de hacer cumplir esta normativa, a los solos efectos de considerar cumplido o infringido este principio puede hacer una valoración de exactitud y veracidad de un determinado dato, en este caso de la certeza de una deuda, sin que ello signifique un apartamiento de sus normas de competencia. Este motivo de impugnación debe ser rechazado”.(El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). Por las razones expuestas esta cuestión previa no puede prosperar. III AE PLUS en sus alegaciones a la propuesta de resolución señala de nuevo que la Agencia Española de Protección de datos carece de competencia por razón de la materia y que debería plantearse además la cuestión prejudicial penal. Pues bien, sobre la invocada cuestión prejudicial penal planteada basta señalar que en ningún caso podría existir la triple identidad, (de sujeto, hecho y fundamento), entre la infracción administrativa que se valora en este expediente sancionador y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 posible infracción o infracciones penales que se derivarían de las Diligencias Previas practicadas por el órgano jurisdiccional. Triple identidad a cuya concurrencia supedita la norma (artículo 7 del R.D. 1398/1993) que el órgano competente para resolver el expediente sancionador acuerde la suspensión del mismo. Esto, porque ni el fundamente jurídico de la infracción penal y administrativa sería el mismo (el bien jurídico protegido es diferente en ambos casos), ni tampoco coincidirían, como parece obvio, el sujeto activo de la infracción penal y el de la infracción administrativa). IV Galp solicita la acumulación de varios procedimientos sancionadores. Dispone el art. 73 de la LRJPAC: “El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión. Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno”. Debe recordarse que reiterada jurisprudencia ha declarado que la decisión sobre acumulación es puramente discrecional ( SSTS DE 12 DE MARZO DE 1974 [RJ 1974, 1357], de 16 de mayo de 1984 [RTC 1984,2894], 13 de abril de 1985, 25 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1985 [RJ 1985, 1760, 1954 y 2347], entre otras). Por tanto, no viéndose el derecho de defensa afectado no procede la acumulación de diferentes procedimientos sancionadores. V La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
- c)y 3,
- h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) VI La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si AE PLUS y GALP recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco del denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta de contratos de gas y electricidad y servicio de mantenimiento con la entidad o determinar si, al menos, las entidades denunciadas desplegaron la diligencia que las circunstancias de su actividad empresarial requerían a fin de dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 6.1 de la LOPD, precepto que supedita el tratamiento de los datos personales de un tercero a contar con su “consentimiento inequívoco”. Debe recordarse que el denunciante ha negado en varias ocasiones que él hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia y en varias reclamaciones a la compañía denunciada y en la reclamación que realizó ante el departamento de consumo del Ayuntamiento de Coslada. (hechos probados primero, séptimo y duodécimo) Por tanto hay que determinar si las entidades denunciadas adoptaron las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular, única hipótesis en la que el tratamiento que han venido haciendo de los datos del afectado tendría amparo legal. A este respecto es fundamental advertir que GALP - pese a que le fue solicitado en el periodo de actuaciones previas, no ha aportado al expediente copia del DNI del denunciante ni ningún otro documento que acredite su identidad. (folio 18) Debemos recordar, llegados a este punto, que corresponde a las entidades C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 denunciadas la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. En aras a verificar si las entidades denunciadas recabaron y obtuvieron el consentimiento de la denunciante para vincular sus datos personales a productos de GALP, hay que señalar que GALP ha aportado un contrato suscrito presuntamente por el denunciante (hecho probado quinto) Las entidades denunciadas alegan que la firma del contrato presenta una similitud con la firma de la denunciante en la denuncia que presenta ante la AEPD. AE PLUS expone en sus alegaciones a la propuesta de resolución que es necesario la realización de un peritaje grafológico, ya que no hay prueba que demuestre los rasgos distintivos de la firma del denunciante. En respuesta a ello hay que señalar lo siguiente: Una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, y negado por la interesada dicho consentimiento inequívoco, corresponde a la parte que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” En definitiva, en atención al juego de la prueba en el procedimiento sancionador, a la parte que acusa o imputa, le compete probar el hecho constitutivo de la infracción, esto es, el tratamiento de datos (que probó la Agencia), y a la parte imputada, el hecho extintivo o impeditivo, esto es, que contaba con el consentimiento o que concurrían C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 alguno de los supuestos del art. 6.2 de la LOPD. Señalar así mismo que consta la negativa constante del denunciante a que él prestara su consentimiento, sustentada en las reclamaciones que constan en los ficheros de GALP Y en su reclamación a la OMIC (hechos probados séptimo y duodécimo) Galp en sus alegaciones a la propuesta manifiesta que el instructor formula preguntas en el periodo de pruebas al denunciante porque duda en el momento de dictar la propuesta de resolución. En respuesta a ello comentar simplemente que no deja de ser una apreciaciación subjetiva sin ninguna base jurídica lo expresado por la representación de la denunciada. Por tanto de las consideraciones precedentes se concluye que las entidades denunciadas no han aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco de la afectada y que actuaron - en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD – con la diligencia que las circunstancias del caso requieren. Esto, por cuanto las entidades no han aportado copia de ningún documento que identifique al denunciante y que confirme que fue él quien otorgó el consentimiento a la contratación. Tampoco puede atribuirse a la copia del contrato facilitado por GALP la virtualidad probatoria que esta entidad y AE PLUS le otorgan, por cuanto no aportan copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera en la recogida de datos comprobar que la persona titular de los datos de este contrato era la que estaba frente al tramitador. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece lo siguiente en referencia al artículo 6.1 de la LOPD: “En interpretación de tal precepto este Tribunal ha venido manteniendo de forma reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009 ), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada, pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar tal consentimiento de inequívoco. Por ello, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento legítima el tratamiento y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado”. GALP ha declarado que la contratación con el denunciante se llevó a efecto mediante un contrato escrito firmado por el denunciante. Precisa que la comercialización se realizó al amparo de un encargo de tratamiento (AE PLUS ACTIVA) antigua SKY LINE BUSINESS S.L. (según consta en el folio 25). En este sentido hay que argumentar a GALP lo que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2011(Rec 62/2010) establece: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 “Es cierto que Endesa Energía no ha tenido contacto directo con los "clientes", pues dichas contrataciones se efectuaron a través del agente comercial Intecas, con el que había suscrito un "Contrato de prestación de servicios y comercialización entre Endesa y el punto de servicio Instalaciones Técnicas Castellón de Gas, S.L." el 9 de septiembre de 2004 -folios 42 y siguientes del expediente-. En virtud del citado contrato Endesa encomienda a dicha entidad, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro energético y la formalización en nombre y representación de Endesa Energía de los preceptivos contratos, en la forma y las condiciones que se establecen en los anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la recurrente, por cuanto como viene reiterando la Sala, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Endesa Energía datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que GALP incorporó los datos del denunciante a sus ficheros asociados a suministros gas, luz y servicio de mantenimiento y facturó y requirió el pago al reclamante. (hechos probados segundo, tercero, cuarto y sexto) AE PLUS manifiesta que no tiene responsabilidad en la reclamación que motiva estas actuaciones ya que durante el tiempo que esta parte ha estado comercializando los productos de GALP, no se ha recibido en ningún momento instrucciones de cómo se debe llevar a cabo la venta en sí, ni de los documentos que eran necesarios aportar. En las alegaciones a la propuesta de resolución manifiesta además que la encargada del tratamiento no tiene la responsabilidad de demostrar el consentimiento. Sin embargo hay que señalar que AE PLUS viene obligada a cumplir los requisitos y garantías establecidos en la LOPD, y en concreto la obtención del consentimiento inequívoco del denunciante, derivado de la relación que mantenía con GALP como fuerza de ventas y captadora de clientes (hecho probado undécimo) En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece: “De otra parte, y contrariamente a lo manifestado en la demanda, la entidad recurrente ha tratado los datos de la denunciante toda vez que según el artículo 3.
- c)de la LOPD también es tratamiento de datos las operaciones y procedimientos técnicos de carácter automático o no, que permitan la recogida y grabación de datos. La demandante mantiene que la relación contractual que existía con Endesa no le permitía tratar los datos una vez recopilados ni establecer un sistema de control o de verificación de la realidad de tales datos una vez recopilados. Ahora bien, la recurrente como encargada del tratamiento -por encargo de Endesa responsable del fichero-vienen obligada a cumplir los principios y garantías establecidos en la LOPD, y en la operación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 de la recogida de datos responde de las infracciones en que hubiera podido incurrir individualmente, con independencia de que el contrato no contenga las garantías exigidas en la LOPD o de que se haya extralimitado en su cumplimiento. La entidad actora, que por su actividad trata datos de terceros, viene obligada como encargada del tratamiento a prestar la máxima diligencia en el tratamiento de tales datos, respetando este derecho fundamental de las personas que consiste en un poder de disposición y control sobre los datos personales y que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporciona a un tercero ( STC 292/2000 ). Y tal falta de diligencia presupone la concurrencia de culpabilidad en la actuación de la actora, contrariamente a lo manifestado por la misma. Así las cosas, de los hechos declarados probados en la resolución impugnada, resulta claro que Avanza ha tratado datos personales sin acreditar el consentimiento de la denunciante, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Endesa como responsable del fichero.”. Galp manifiesta en las alegaciones a la propuesta de resolución la supuesta falsificación realizada materialmente por un profesional autónomo contratado mercantilmente por la empresa de fuerza de ventas AE PLUS. Lo que implica, por una parte, que se engañó a la compañía y por otra que quien ejecuta esta acción fraudulenta en esta persona contra la que habrá de dirigirse la afectada o, en último caso, contra la empresa que la contrató, AE PLUS. Esta Agencia es consciente de los fraudes realizados y de lo fácil que resulta acceder por distintos medios a los datos personales de los ciudadanos. Pero la responsabilidad que se exige a la denunciada no es una responsabilidad objetiva, porque como ella conoce bien, lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Por la misma razón, como también conoce, no se exige por la Agencia ninguna responsabilidad a las entidades que son –además del titular de los datos- víctimas de un fraude cuando han actuado diligentemente, con independencia de que exista finalmente una suplantación de personalidad del titular de los datos tratados, pero siempre que se acredite que la responsable del fichero adoptó las medidas encaminadas a asegurarse de que quien prestó el consentimiento era le verdadero titular de los datos que le fueron facilitados. En consecuencia, GALP y AE PLUS ha efectuado un tratamiento de los datos personales del denunciante, sin que haya acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de los mismos, ni que cuente con habilitación legal para ello. Debemos señalar asimismo que los comerciales encargados de la captación realizan su actividad dentro del ámbito de dirección y actuación de las entidades citadas. Por ello tanto el responsable del fichero GALP como la empresa encargada del tratamiento AE PLUS son responsables de acreditar el consentimiento inequívoco por parte de la persona que lo otorga. En consecuencia, la conducta de GALP y AE PLUS anteriormente descrita C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
- b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VII El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de GALP y AE PLUS, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
- b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) GALP y AE PLUS han invocado que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. Frente a tal argumento debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por GALP y AE PLUS, que no han aportado prueba determinante, de que recabaron y obtuvieron del afectado su consentimiento para la contratación de dichos servicios a la que se vinculan sus datos personales. En el asunto que nos ocupa no existe ninguna duda de la presencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, concretado en la grave falta de diligencia demostrada por GALP, responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la denunciante asociados al alta de un contrato de gas, electricidad y otros servicios, sin contar con su consentimiento y por AE PLUS responsable del tratamiento, en la operación de recogida de datos. Como se ha precisado en los Fundamentos Jurídicos precedentes ni GALP ni AE PLUS han aportado copia del DNI o de otro documento que acredite la identidad del contratante, lo que demuestra que no adoptaron con ocasión de la contratación la diligencia que es exigible, máxime cuando el desarrollo de su actividad profesional conlleva un continuo tratamiento de datos personales. La vinculación entre la omisión de la diligencia debida y la responsabilidad derivada de no recabar y conservar la copia de un documento identificativo del titular de los datos tratados, la establece la Audiencia Nacional en su Sentencia de 19 de mayo de 2011 (Rec. 622/2009). Aunque el supuesto analizado en la citada Sentencia no versa sobre una infracción del artículo 6.1 LOPD -sino del 4.3 -, es plenamente aplicable al asunto que nos ocupa. En la referida Sentencia de 19 de mayo de 2011 la Audiencia Nacional manifiesta (Fundamento de Derecho cuarto) que “Evidentemente, un mayor cuidado y diligencia por parte de la recurrente en el tratamiento de los datos de sus clientes le habría obligado a custodiar una copia del DNI o del permiso de residencia al momento de dar de alta la contratación y ello le habría permitido apercibirse de que el número que figuraba en sus ficheros no correspondía con la clase de documento de que disponía el cliente y, de ese modo, al dar de alta la incidencia por el impago lo habría hecho en relación con el verdadero deudor y no en relación con el denunciante que nunca ha sido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 cliente de la entidad ahora recurrente”. ( El subrayado es de la AEPD). Por tanto estas medidas encaminadas a acreditar que contaban con el consentimiento inequívoco del titular de los datos tratados y que aquél a quien se solicitan es quien dice ser, y es efectivamente titular de los datos que facilita, es lo que conlleva a apreciar una falta de diligencia por parte de las entidades denunciadas. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
- d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Así mismo el artículo 3
- c)considera “tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En consecuencia, GALP, en su condición de responsable del fichero y AE PLUS en su condición de encargado del tratamiento, son responsables de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VIII Invoca AE PLUS la vulneración del principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la C.E. La STC de 20 de febrero de 1989, de la que trascribimos el siguiente párrafo señala: “....En definitiva la aplicación del principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo clara acreditativa de los hechos que motivan esa imputación”, ( el subrayado es de la AEPD). Por el contrario, en el caso que nos ocupa la existencia de una prueba de cargo es acreditativa de los hechos que motivan la imputación contra AE PLUS Y GALP , por lo que debe rechazarse el alegato sobre la vulneración del principio mencionado. IX El artículo 45 de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2004 (Rec. 1939/2001), señaló que dicho precepto “no es sino una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Por ello el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse con rigor y cuando estén plenamente acreditadas las circunstancias que lo justifican. En lo que se refiere a GALP no hay razones que lleven a apreciar la atenuante privilegiada del artículo 45.5. No es posible, tampoco, admitir que hubiera reaccionado con diligencia ante la irregularidad cometida una vez que conoció los hechos acaecidos a través de las comunicaciones del denunciante. Por el contrario, del relato de hechos probados se desprende que con posterioridad a la fecha en la que están registradas las reclamaciones del denunciante ante GALP a partir del 4 de abril de 2012, y 10 de mayo de 2012 (donde el denunciante niega en varias ocasiones haber suscrito el contrato citado de luz, gas y servicio de mantenimiento ante GALP y ante la Concejalía de Consumo de Coslada) siguieron vigentes el alta en el servicio de electricidad hasta el 30 de mayo de 2012, el alta en el servicio de gas hasta el 13 de julio de 2012 y el servicio de mantenimiento hasta el 10 de octubre de 2012, emitiéndose facturas hasta el 21 de septiembre de 2012 y además se le requirió al pago en varias ocasiones , siendo la última carta de requerimiento de fecha 8 de agosto de 2012 (hechos probados tercero, cuarto, sexto y octavo) En consecuencia la sanción a imponer será la prevista en el artículo 45.2 de la LOPD para las infracciones graves, que oscila entre 40.001€ y 300.000€. Respecto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia de GALP. Entre ellas cabe citar las siguientes: - El carácter continuado de la infracción imputada, (apartado
- a)del artículo 45.4, pues los datos del denunciante fueron tratados en sus ficheros durante un periodo de tiempo, asociados a servicios de gas y electricidad y a otros servicios y se emitieron facturas y se requirió al pago como se ha acreditado en los hechos probados. - “La vinculación de la actividad de GALP con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), ya que el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales, tanto de clientes como de terceros. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad y que en el presente caso se traduce en la grave falta de diligencia demostrada por la denunciada en relación con los hechos que nos ocupan. Como se ha expuesto en los fundamentos precedentes GALP ha omitido el control sobre la actuación llevada a cabo por la empresa prestadora de servicios de fuerza de venta. En lo que se refiere a AE PLUS se puede apreciar la atenuante privilegiada del artículo 45.5
- b)Y esto es así porque según el Acta de Inspección de fecha 13 de marzo de 2013 AE PLUS guardaba “cierta organización” en su actividad, aunque no desde su inicio, en su dispositivo de almacenamiento y la inspección encontró carpetas con ficheros de imágenes con DNI y facturas de clientes .(folio 143) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 Respecto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de AE PLUS. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
- j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. AE PLUS es una empresa pequeña que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del tratamiento GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafre de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre en el presente caso ninguna de las atenuantes privilegiadas descritas en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica, se sanciona a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. con una multa de 50.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso una de las atenuantes privilegiadas descritas en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica, se sanciona a la entidad AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS SL (LINE SKY BUSSINESS) con una multa de 3.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable”. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 4 de septiembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00209/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es