REPOSICION-PS-00215-2013

1/12 Procedimiento nº.: PS/00215/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/01015/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Galp Energía España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00215/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 14 de noviembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00215/2013 , en la que se acordaba Imponer las siguientes sanciones: 1) A Print Brilliant SL multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 18/11/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00215/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS 01. 1935, año de nacimiento de la persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, y domicilio en (C/...............1), Madrid). (folios 22-23) 02. 28/10/11, fecha del formulario Galp de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (nombre, teléfono, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de Plan Bienestar Plus, gas avanza, cambio de compañía y confortgas. Como agente de ventas figura “***NOMBRE.1”. En la copia de dicho formulario –aportada por la denunciada Galp- figuran cuatro firmas con rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resultan muy distintas a las del DNI, pero similares a las que figuran en los escritos de la denunciante en el procedimiento. (folios 48-49) 03. 06/02/12, fecha de alta de los datos personales de la persona denunciante, como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 titular del contrato que comprende gas avanza y confortgas básico (CGB), que figura en la base de datos de GALP para el punto de suministro de la vivienda de la denunciante. El alta se produce por el canal “otros, 0006, solicitudes propias”, modalidad Plan Bienestar plus. Se le asigna el nº de cliente ***CLIENTE.1. (folios 51-58) 04. 01/03/12, alta del suministro de gas, una vez conseguido el cambio de comercializadora, en cuya solicitud intervino Print como empresa de servicios de captación de clientes. (folios 54-56) 05. 24/03/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante por gas avanza y confortgas básico para la vivienda de su domicilio por importe de 124,52 €. El recibo es cargado en la cuenta bancaria de la denunciante el 02/04/12. En los meses posteriores emitió facturas mensuales, la última es de 24/04/13. (folios 63-73 y 133-139) 06. 04/04/12, en la base de datos de mensajes de Galp figura 1ª llamada (Ref.: **********) sobre el punto de suministro de la vivienda de la denunciante, con anotación: “Llama el hijo del cliente y solicita el supuesto contrato si fue presencial o la grabación de la conformidad del cambio de comercializadora.” (folio 59) 11/04/12, en la base de datos de mensajes de Galp figura 2ª llamada, queda anotación: “Discrepancia en nueva contratación. Se han enterado al recibir factura de Galp. Insiste en que no han firmado nada y que no ha ido ningún comercial a su domicilio, ni ha recibido llamada telefónica donde le hayan podido hacer grabación contractual. Quiere saber cómo se han conseguido sus datos bancarios y porqué se le ha solicitado el cambio de comercializadora. Telef.***TEL.1, C.C.C., hijo y abogado de la titular, dice que por su zona se han quitado cartas de los buzones, y piensa que se han podido tomar datos personales para fines no autorizados.” 16.04.2012, en la base de datos de mensajes de Galp figura 3ª llamada, queda anotación: “Vuelve a llamar cliente para saber sobre su caso.” 14.08.2012, en la base de datos de mensajes de Galp figura 4ª llamada, queda anotación: “El cliente vuelve a llamar porque no se ha resuelto aún su reclamación y nos indica que desde el 11.05.2012 esta con Endesa. Solicita confirmación en el tfno. ***TEL.2.” (folio 60) 07. 24/04/12, Galp remite a la denunciante aviso de impago de factura por importe de 124,52 €. (folio 10) 08. 04/05/12, Galp remite a la denunciante recordatorio de que sigue adeudando 124,52 € y le conminan a pagar en los 14 días naturales siguientes. En caso contrario tendrá un cargo adicional de hasta 28,74 € y procederá a la rescisión del contrato y el corte del suministro (adjuntan comunicado de aviso de retiro del contador). (folio 11, 13) 09. 14/05/12, Galp remite a la denunciante recordatorio de que sigue adeudando 124,52 € y le conminan a pagar en 15 días. Periódicamente siguió remitiendo recordatorios de pago, el ultimo el 18/06/13. (folio 12 y 200) 10. 29/08/12, la persona denunciante, ante la falta de resolución del problema, presentó reclamación ante la Comisión Nacional de la Energía (CNE), que lo admite e inicia un periodo e información previa. (folios 24-25 y 203) 11. 05/11/12, en base de datos de Galp figura nota interna: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 “Fecha final: 11/05/12; Lectura final: 5.530; Anulo factura, bloqueo contrato y paso a estado 06 cambio de comercializadora”. (folio 61) 12. 01/04/13, fecha del informe de Galp a requerimiento de la AEPD, donde hace constar que a esa fecha la denunciante tiene una deuda pendiente de 291,57 € y que la contratación se hizo a través de Print. (folios 45-46 y 57) 13. 27/06/13, entrada del escrito de alegaciones al acuerdo de inicio donde Galp afirma que la persona denunciante ya no tiene deuda porque ha sido anulada. (folios 144-176) 14. 28/06/13, por escrito, remitido por burofax, Galp comunica a la denunciante que no tiene ninguna deuda ni relación contractual con la compañía y que se han cancelado sus datos personales, quedando solo disponibles para Administraciones, Jueces y Tribunales. (folios 201-202 y 232-234) >>> TERCERO: Galp Energía España SAU ha presentado en el Servicio de Correos el 18/12/13, con entrada el 19/12/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. En su escrito solicita que se declare nulo el procedimiento y, subsidiariamente, se aplique el 45.5 y 4 de la LOPD. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues defiende la legitimidad de las firmas de la denunciante en el formulario de contratación y que es insuficiente como prueba la ausencia de copia del DNI y la negativa de la denunciante a reconocer como suyas las firmas. Igualmente alega que falta motivación y congruencia en la resolución, transcripción literal de la propuesta. sin haber realizado ninguna valoración o estudio de sus alegaciones. Su tercera alegación incide en que debe aplicarse el artículo 45 de la LOPD, porque no ha habido beneficios, no ha habido intencionalidad y no se han causado perjuicios. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
3. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Print y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. De la intervención de Print en los hechos denunciados hay pruebas concluyentes, el contrato y las manifestaciones escritas de ambas empresas. En el contrato figura el agente que lo cumplimentó. B. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por Galp con los datos personales de la persona denunciante, había recogido los datos y documentos necesarios para ese fin. Aunque no ha sido probado quien se les proporcionó. La denunciante niega haberlo hecho, y las imputadas no han aportado pruebas suficientes para acreditar que dichos datos personales fueron obtenidos de la titular de los datos y dio su consentimiento para su tratamiento en la gestión de cambio de comercializadora y el suministro de gas y servicio de mantenimiento. C. Las firmas que contiene el formulario de contratación son un poco distintas a las del DNI de la denunciante, pero similares a las que figuran en los escritos aportados por la denunciante al procedimiento. D. La comercializadora GALP, una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadora de gas sin su consentimiento y dió de alta los servicios de confortgas básico y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. E. En el mismo mes de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas básico, y 10 días más tarde recibe la primera reclamación telefónica. Siguió emitiendo las facturas a pesar de las reclamaciones telefónicas que se formularon la reclamación ante la CNE y ante la AEPD. F. No hay constancia de en qué fecha GALP tramitó la baja y anuló las facturas y se lo comunicó a la persona denunciante. Es posible que no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante hasta el 28/06/13, en que remite el escrito comunicándole que no existe deuda ni relación contractual y que sus datos están cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Print y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Print, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y aprovechándose de la situación de una persona de edad, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes de confortgas, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
6. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 mismo precepto cita. A. Print trató sin consentimiento los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación del formulario de contratación. El tratamiento de los datos personales de la denunciante es probable que continúe. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Print en relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Print es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por el contrato de mantenimiento, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado 14 meses, desde 04/12 a 06/13 en que afirma haber anulado las facturas, a pesar de las reclamaciones de la denunciante a la comercializadora. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
13. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 14 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Print: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
24. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
25. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Print con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III Cuando se denuncia la falta de consentimiento en el tratamiento de datos corresponde a la Agencia comprobar que la identificación de esa persona física que celebra un contrato, en el que otorga su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, ha sido realizada correctamente. El consentimiento solo puede darlo el titular de los datos. De la identificación ha de quedar constancia documental que acredite el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LOPD. En este sentido la SAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. Ha de tratarse de un consentimiento que no se ponga o pueda ponerse en cuestión. El hecho de que el formulario de contrato contenga datos de la persona denunciante no acredita la procedencia de los mismos ni que el titular de los mismos haya dado el consentimiento, Ha de ser identificada la persona que dice da o figura que da su consentimiento, y acreditada dicha identificación. Si la persona titular de los datos niega haber dado ese consentimiento y haber firmado el contrato, es la imputada quien debe probar tenerlo. En el presente caso, el hecho de que el contrato contenga firmas del cliente no permite deducir que esta circunstancia por si sola prueba otorgamiento de consentimiento. Máxime si de la valoración del documento puede deducirse, sin peritaje de especialista, que es dudoso que las firmas sean del denunciante. Sin el consentimiento inequívoco y la identificación del que lo da, el tratamiento que se haga de esos datos es contrario a lo dispuesto en el 6.1 de la LOPD. En el presente recurso de reposición, Galp Energía España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Galp Energía España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 14 de noviembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00215/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Galp Energía España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es