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REPOSICION-PS-00215-2017

1/13 Procedimiento nº.: PS/00215/2017 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00892/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00215/2017, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 8 de noviembre de 2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00215/2017 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) una sanción consistente en multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 49 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 20 de octubre de 2017, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00215/2017, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 9 de junio de 2016 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que, aunque sus datos se encontraban inscritos en la Lista Robinson desde el 4 de noviembre de 2015, venía recibiendo llamadas publicitarias de JAZZTEL. En los datos de la denuncia indicaba como número de teléfono suyo el B.B.B.. Denunciaba asimismo que la llamada recibida con fecha el 8 de junio de 2016 fue realizada desde el número ***TELF.1. Con fecha 10 de junio de 2016 también manifestó que había recibido otra llamada de JAZZTEL el día 9 de junio de 2016 desde ese número ***TELF.1 (folios 1 a 21). SEGUNDO: Que la Inspección de Datos de la Agencia constató que ORANGE tenía registrado en sus ficheros que estaba incluido en la Lista Robinson con fecha 4 de noviembre de 2015 el número de teléfono B.B.B. (folio 22). TERCERO: Que en el teléfono del denunciante se registraron las siguientes llamadas: 8 y 9 de junio desde el ***TELF.1, 12 de julio desde el número ***TELF.2, 15 de julio desde el ***TELF.3 y 18 de julio desde el ***TELF.4 (folios 15 a 17). CUARTO: Que en fecha 8 de noviembre de 2016 VODAFONE ESPAÑA S.A. informó a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 esta Agencia que el denunciante era titular de la línea B.B.B. desde el 26 de diciembre de 2007. Asimismo informó que el denunciante recibió en dicha línea las siguientes llamadas:  8 y 9 de junio de 2016: desde el número ***TELF.1  12 de julio de 2016, desde el número ***TELF.2  18 de julio de 2016, desde el número ***TELF.4 (folios 71 y 72). QUINTO: Que con fecha 14 de diciembre de 2016 ORANGE ESPAGNE S.A.U. (JAZZTEL) informó a esta Agencia que la sociedad titular de las líneas ***TELF.1, ***TELF.2 y ***TELF.4, es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L., anteriormente (CROSSELING OPERADORES/ TELECONECTING TELEPHONE), con domicilio en VALLADOLID. SEXTO: Que con fecha 26 de enero de 2017 GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. manifestó a esta Agencia que, desde las líneas ***TELF.1, ***TELF.2 y ***TELF.4, no se había realizado llamadas al número B.B.B. (folio 66). SÉPTIMO: Que con fecha 3 de febrero de 2017, ORANGE ESPAGNE S.A. (Jazztel) remitió a esta Agencia tres CDs con copia de los ficheros que a su vez había remitido a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. (CROSSELING OPERADORES) y de los correspondientes ficheros de lista Robinson, en el periodo comprendido entre abril y julio de 2016 y enero y septiembre de 2016, respectivamente; informando en fecha 6 de abril de 2017 que había registrado en el fichero de clientes potenciales los datos del denunciante de nombre y apellidos y número de teléfono incluidos en Lista Robinson desde el 4 de enero de 2016 (folios 57 a 60). OCTAVO: Que la Inspección de Datos de esta Agencia en fecha 25 de abril de 2017 constató que, al realizar una revisión de los ficheros que contiene ese CD citados en el punto 7º anterior, el dato del número de teléfono del denunciante B.B.B. no se encontraba entre ellos y, de igual modo, constató que entre los ficheros remitidos de la lista Robinson no se pudo acceder a ellos (folios 46 a 52). NOVENO: Que GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. no tenía contrato de distribución firmado con ORANGE ESPAGNE S.A. (JAZZTEL) (folio 23). DÉCIMO: Que GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. firmó un contrato con CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. en fecha 15 de enero de 2015, por la que CROSSELING encarga a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contrato por JAZTELL con CROSSELING (folios 30 y 31). UNDÉCIMO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) y CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. contrataron en fecha 1 de marzo de 2014 servicios de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares, estipulándose en la cláusula 4 que quedaba prohibida la subcontratación de los servicios objeto de dicho contrato, “salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes” (folios 32 a 45)>>. TERCERO: ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) (en los sucesivo la entidad recurrente) ha presentado en fecha 29 de noviembre de 2017, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que no existe culpabilidad, pues como consta acreditado en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 expediente CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. recibió los correos electrónicos en los que se comunicaba de manera reiterada por parte de JAZZTEL a esta entidad la relación de números de Ficheros Robinson, durante los meses previos a la realización de las llamadas comerciales en cuestión, entre los que figuraba el número del denunciante, el B.B.B.. Para acreditar esto, ORANGE (JAZZTEL) ha aportado a la Agencia un certificado de fecha 31 de octubre de 2017 emitido por esa entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., en el que esta entidad reconoce la recepción de los envíos Ficheros Robinson de JAZZTEL en las fechas señaladas (distintos días de junio y julio de 2016), en el que figuraba el número del denunciante citado anteriormente. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Antes de analizar el fondo de la cuestión es preciso precisar algunas cuestiones preliminares de concepto. Así, el artículo 43.1 de la LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones previstas en dicha norma a los responsables de los ficheros o los encargados de los tratamientos, al disponer que: 1. Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley“. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el “Responsable del fichero o tratamiento” es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
  3. q)del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD) se considera como “Responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados.” A su vez, los apartados b), c), y
  4. e)del mencionado artículo 3 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 definen los siguientes conceptos: “
  5. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
  6. c)Tratamiento de datos como aquellas “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
  7. e)Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
  8. c)del presente artículo”. La LOPD, en su artículo 2, y en relación con el ámbito de aplicación objetivo de la norma, lo circunscribe a “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos (...)”. De acuerdo con esta delimitación, la LOPD establece la definición del fichero y diferencia las figuras de responsable del fichero y de responsable del tratamiento conforme se establece en las definiciones recogidas en los apartados
  9. b)y
  10. d)de ese artículo 3.
  11. b)y
  12. d)de la LOPD anteriormente transcritos. Ello es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, y conforme a ella, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. Por otra parte, el Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece en su artículo 2.1 que el objeto de la norma es el “tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero”; norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. De acuerdo con lo que se ha señalado, el sistema de protección de la LOPD resulta exigible a los responsables del tratamiento aunque carezcan de ficheros e, incluso, a los meros encargados de aquél, a los que la LOPD también puede convertir en responsables conforme a lo previsto en el artículo 12.4 de dicha norma. Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de enero de 2005, dictada en casación para unificación de doctrina, confirma la doctrina anteriormente expuesta al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas veces- el responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
  13. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos”. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en su sentencia de 3 de marzo de 2004, citada entre otras en su sentencia de 18 de enero de 2006, al señalar que: “El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los <<responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos>>, pues sólo a éstos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al <<responsable del fichero>>, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
  14. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión <<responsable del fichero o tratamiento>>, desconocida en la Ley de 1992, y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
  15. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999”. III Expuesto lo que antecede, decir que el artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 6 del ya citado Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  16. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  17. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales” (…); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, por todas, viene a señalar que: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. En el presente caso concreto, con fecha 9 de junio de 2016 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que, aunque sus datos se encontraban inscritos en la Lista Robinson desde el 4 de noviembre de 2015, venía recibiendo llamadas publicitarias de JAZZTEL. En los datos de la denuncia indicaba como número de teléfono suyo el B.B.B.. Denunciaba asimismo que la llamada recibida con fecha el 8 de junio de 2016 fue realizada desde el número ***TELF.1. Con fecha 10 de junio de 2016 también manifestó que había recibido otra llamada de JAZZTEL el día 9 de junio de 2016 desde ese número ***TELF.1 (folios 1 a 21). Por otra parte, la Inspección de Datos de la Agencia constató que ORANGE tenía registrado en sus ficheros que estaba incluido en la Lista Robinson con fecha 4 de noviembre de 2015 el número de teléfono B.B.B. (folio 22). En efecto, y tal como consta acreditado en el expediente, en el teléfono del denunciante se registraron las siguientes llamadas: 8 y 9 de junio desde el ***TELF.1, 12 de julio desde el número ***TELF.2, 15 de julio desde el ***TELF.3 y 18 de julio desde el ***TELF.4 (folios 15 a 17). De igual modo, indicar que en fecha 8 de noviembre de 2016 VODAFONE ESPAÑA S.A. informó a esta Agencia que el denunciante era titular de la línea B.B.B. desde el 26 de diciembre de 2007. Asimismo informó que el denunciante recibió en dicha línea las siguientes llamadas:  8 y 9 de junio de 2016: desde el número ***TELF.1  12 de julio de 2016, desde el número ***TELF.2  18 de julio de 2016, desde el número ***TELF.4 (folios 71 y 72). Y con fecha 14 de diciembre de 2016 ORANGE ESPAGNE S.A.U. (JAZZTEL) informó a esta Agencia que la sociedad titular de las líneas ***TELF.1, ***TELF.2 y ***TELF.4, es GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L., anteriormente (CROSSELING OPERADORES/ TELECONECTING TELEPHONE), con domicilio en VALLADOLID; manifestando ésta última entidad con fecha 26 de enero de 2017 a esta Agencia que, desde las líneas ***TELF.1, ***TELF.2 y ***TELF.4, no se había realizado llamadas al número B.B.B. (folio 66). Con fecha 3 de febrero de 2017, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (Jazztel) remitió a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 esta Agencia tres CDs con copia de los ficheros que a su vez había remitido a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. (CROSSELING OPERADORES) y de los correspondientes ficheros de lista Robinson, en el periodo comprendido entre abril y julio de 2016 y enero y septiembre de 2016, respectivamente; informando en fecha 6 de abril de 2017 que había registrado en el fichero de clientes potenciales los datos del denunciante de nombre y apellidos y número de teléfono incluidos en Lista Robinson desde el 4 de enero de 2016 (folios 57 a 60). Finalmente, reseñar que GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. no tenía contrato de distribución firmado con ORANGE ESPAGNE S.A. (JAZZTEL) (folio 23). Pues, como se ha acreditado en el expediente, GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. firmó un contrato con CROSSELLING OPERADORES 3.9, S.L. en fecha 15 de enero de 2015, por la que CROSSELING encarga a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contrato por JAZTELL con CROSSELING (folios 30 y 31). Y JAZZTEL y CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. contrataron en fecha 1 de marzo de 2014 servicios de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares, estipulándose en la cláusula 4 que quedaba prohibida la subcontratación de los servicios objeto de dicho contrato, “salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes” (folios 32 a 45). El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto la entidad imputada no ha acreditado la remisión a sus distribuidores del CD Robinson con los datos del denunciante. Tampoco ha acreditado contar con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar, por todas, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Hay que insistir que la entidad investigada no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que dispusiese del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales que se ha descrito anteriormente. Ello en relación con el artículo 49 del RLOPD, “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”, dispone que: “1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. 2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial. 3. La entidad responsable del fichero común podrá tratar los datos de los interesados que hubieran manifestado su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, cumpliendo las restantes obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento. 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., más al ser conocedora que tenía registrados en sus sistemas que el denunciante estaba inscrito en la Lista Robinson. IV El artículo 44.3.
  18. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. De acuerdo con todo lo expuesto anteriormente, la infracción es imputable, en todo caso, a ORANGE en su actuación de responsable efectivo del fichero utilizado en la campaña de publicidad. En el presente caso concreto, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., como JAZZTEL, ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, y ha conculcado en consecuencia el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD, en relación aquí además con el artículo 49 del RLOPD, que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  19. b)de la LOPD. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Se considera en el presente caso concreto que, de conformidad con este artículo 45.5 LOPD, procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquélla en que se integra la considerada en el presente caso, al producirse la concurrencia del supuesto previsto en punto
  35. e)del citado artículo, que establece: “Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En este sentido, consta que el tratamiento de datos sin consentimiento del denunciante asociado a las cinco llamadas publicitarias realizadas tuvo lugar con anterioridad a la absorción de la mercantil JAZZTEL por ORANGE, acaecida en virtud de la Escritura de Fusión por absorción otorgada el 8 de febrero de 2016. Motivo por el cual cabe proponer la imposición de una sanción en la cuantía de 900 € a 40.000 €, al tener la infracción cometida la calificación de grave pero pudiendo ser sancionada conforme a las multas establecidas en la escala para las infracciones leves. Por otra parte, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios del artículo 45.4 de la LOPD, entendiendo que operan en este caso concreto como circunstancias agravantes: 1. La vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, no habiendo, por tanto, mostrado la inculpada la diligencia que le resultaba exigible para garantizar la oposición mostrada por el denunciante a continuar recibiendo llamadas publicitarias en su línea de teléfono (apartado 4.c); C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 2. El volumen de negocio o actividad, al ser uno de los principales operadores de telecomunicaciones del país (apartado 4.
  36. d)y 3. La ausencia de mecanismos que le permitiesen acusar recibo o lectura de la efectiva recepción por parte de sus distribuidores o agentes, entre ellos CROSSELING, de las bases de datos de los destinatarios de las campañas de telemarketing y de los listados Robinson con las líneas de teléfono excluidas de tales acciones publicitarias, no constando tampoco la implementación por JAZZTEL de medidas complementaria en orden a que dichos encargados de tratamiento confirmasen la recepción de dichos envíos. En cualquier caso, no consta acreditado en el expediente que JAZZTEL realizará auditorías para verificar que el encargado del tratamiento estaba cumpliendo las obligaciones, fijadas respecto del tratamiento de datos de carácter personal realizado, en la cláusula 12 del contrato de Agencia suscrito el 1 de marzo de 2014 entre JAZZTEL y CROSSELING ya citado más arriba (apartado 4.j). Asimismo, se entiende que opera como atenuante el apartado
  37. b)del artículo 45.4 de la LOPD, en tanto que el volumen de los tratamientos efectuados con los datos de carácter personal del denunciante se circunscribe a las cinco llamadas publicitarias no deseadas analizadas. De conformidad con los criterios de ponderación de las sanciones, se estima adecuado a la gravedad de los hechos que procede imponer a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZTEL TELECOM, S.A.) de una multa por importe de 30.000 €>>. III No obstante lo expuesto, hay que tener en cuenta, a la hora de constatar la ausencia de responsabilidad a título de culpa de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL), dado que ésta ha aportado a esta Agencia un certificado de fecha 31 de octubre de 2017 emitido por la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., en el que esta entidad reconoce la recepción de los envíos Ficheros Robinson de JAZZTEL en las fechas señaladas (distintos días de junio y julio de 2016), en el que figuraba el número del denunciante citado anteriormente, esto es, de manera previa a la realización de las llamadas comerciales en cuestión. De este modo, en el presente supuesto, no cabe imputar responsabilidad a ORANGE, a título de culpa, en el tratamiento inconsentido de los datos personales del denunciante realizado por CROSSELING y por GLOBAL TELEMARKETING, empresa a la que dicho distribuidor subcontrató sin autorización y a pesar de la prohibición contenida en el contrato de JAZZTEL (ORANGE) la prestación del servicio de telemarketing, procediendo, en consecuencia a la estimación del recurso. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, que bajo la rúbrica “Responsabilidad” establece que: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 mismos a título de dolo o culpa”. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL) contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 8 de noviembre de 2017, en el procedimiento sancionador PS/00215/2017, indicando al sancionado que queda sin efecto la obligación de abonar la multa impuesta en la Resolución recurrida. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (JAZZTEL). De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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