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REPOSICION-PS-00216-2013

1/13 Procedimiento nº.: PS/00216/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00896/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00216/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00216/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 17 de octubre de 2013, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del RLOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00216/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 30 de mayo de 2012 D. A.A.A. a esta Agencia Española de Protección de Datos manifestó que se había procedido a la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por deuda incierta (folios 1 a 4). SEGUNDO: Que en fecha 14 de febrero de 2011 por burofax el denunciante manifestó a VODAFONE que no tenía intención de renovar ningún tipo de contrato, tal como se lo comunicó al servicio de Atención al Cliente 122 (que le comunicaron a su vez que tomaban nota de ello) y por fax anterior de fecha 11 de febrero de 2011 (folios 11 y 12), insistiendo en que no era posible una renovación de un contrato inexistente, sin que existiese copia de contrato escrito ni grabación al respecto (folios 13 y 14). TERCERO: Que el denunciante reiteró a VODAFONE en fecha 29 de abril de 2011 las manifestaciones detalladas en el punto 2º anterior y, aunque sí había solicitado la portabilidad a otra compañía de telefonía de los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, solicitaba la baja del número ***TEL.5 (folios 15 a 17) y en esa misma fecha por burofax lo volvió a reiterar, con referencia a una Resolución de la SETSI de fecha 21 de marzo de 2011 reconociendo el derecho del denunciante a obtener la baja del contrato con eficacia inmediata (folios 18 y 19). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 CUARTO: Que en fecha 17 de junio de 2011 el denunciante envió un fax a VODAFONE manifestando la improcedencia de una deuda reclamada por importe de 54,53 €, al no tener ningún tipo de contrato al respecto y la improcedencia de la penalización facturada del periodo de 5 de abril a 4 de mayo de 2011 por importe de 700 € de manera errónea en concepto de “cargo incum. Acuerdo Documento” (folios 21 y 22). QUINTO: Que la entidad SEINCO, S.L. por cuenta de VODAFONE en escritos fechados el 22 de junio de 2011 y el 18 de agosto de 2011 reclamó el pago al denunciante de tres facturas por un importe total de 1.181,94 €, con advertencia de inclusión en el caso de no pagar antes del 30 de julio de 2011 y del 24 de agosto de 2011, respectivamente (folios 24 y 25); así como por ISGF en escrito de fecha 7 de noviembre de 2011 por ese mismo importe (folio 26) y por importe de 1.187,07 € en fechas 9 de diciembre de 2011 y 3 de enero de 2012 (folios 37 y 38). SEXTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 1.184,94 € con fechas de alta el 21 de agosto de 2011 (folio 27) y el 16 de octubre de 2011 (folio 28) y por importe de 1.187,07 €, con fechas de alta el 18 de diciembre de 2011 (folio 31) y el 26 de febrero de 2012 (folio 34). A pesar de que este fichero canceló sus datos cautelarmente, estos volvieron a ser incluidos tal como se ha descrito. SÉPTIMO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 1.187,07 €, en fechas de alta el 26 de diciembre de 2011 (folio 39), el 15 de marzo de 2012 (folio 44) y el 25 de abril de 2012 (folio 49). A pesar de que este fichero canceló sus datos cautelarmente, estos volvieron a ser incluidos tal como se ha descrito. OCTAVO: Que VODAFONE manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que registró los datos personales del denunciante por servicios de telefonía en su condición de empresario individual y que la deuda generada, y no pagada, por importe de 1.187,07 € no tiene nada que ver con la Resolución de la SETSI recibida (folios 55 y 56) por corresponder a la facturación del 5 de abril de 2011 al 4 de junio de 2011, en la que se incluye la correspondiente al número ***TEL.5 (folios 64 a 79) con un concepto de “Cargo incum. Acuerdo Descuento” por importe neto de 700 € (folio 66). NOVENO: Que la SETSI dictó Resolución del expediente RC*******/11 / TLM en fecha 22 de enero de 2013 en relación con el número ***TEL.5 contra VODAFONE por parte del denunciante por desacuerdo con la indebida facturación en mayo de 2011 de un “Cargo Incumplimiento Acuerdo Descuento”. En dicha Resolución se estima la pretensión del denunciante, declarando la improcedencia del cargo por baja anticipada y reconocer el derecha a la baja efectiva del servicio contratado y debiendo anular los cargos facturados “con posterioridad a los dos días de la fecha en la que se solicitó la baja”; y reseñando que: “Trasladada la reclamación, con fecha 05/12/2011, el operador no ha remitido informe alguno contradiciendo las manifestaciones del reclamante” (folios 81 a 83)>>. TERCERO: VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha presentado en fecha 15 de noviembre de 2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 fundamentándolo, básicamente, en que dicha entidad facturó las correspondientes penalizaciones de acuerdo con la contratación de los servicios de telefonía llevados a cabo con el denunciante en su condición de empresario individual (lo que le excluiría del ámbito de aplicación de la LOPD), por su incumplimiento de permanencia, pues previamente se había procedido a la renovación si no se manifestaba nada en contrario. Ello provocó un impago que fue la causa de la inclusión en ficheros de morosidad, deuda previamente requerida de pago. Insistiendo en que la Resolución de la SETSI invocada nada tiene que ver con dicha deuda. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VIII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Antes de analizar las cuestiones de fondo, se hace preciso responder a la alegación realizada por alega la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A., en el sentido de que los datos facilitados por el denunciante con ocasión de la contratación y, por ello, los propios de la deuda originada por el impago de tales servicios, lo fueron en su condición de empresario o profesional, por lo que el tratamiento queda fuera del ámbito de aplicación de la LOPD. En relación a si el tratamiento de datos realizado se enmarca o no en el ámbito de aplicación de la LOPD, su artículo 1 señala que: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas,….”. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de fecha 20 de febrero de 2007 (Rec. 732/2003) que, aunque referida a la LORTAD, sienta una plenamente aplicable bajo la vigencia de la LOPD; en ella se expone que: “Subjetivamente el ámbito de la LORTAD, como señala la sentencia recurrida, se concreta a los datos de las personas físicas, así resulta de los arts. 2.1 y 3 de la misma, señalando este último que se entenderá por datos de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; en el mismo sentido se expresa la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 circulación de estos datos...”. “Es claro que los Arquitectos y Promotores a los que se refiere el litigio participan de la naturaleza de personas físicas y que no dejan de serlo por su condición de profesionales o agentes que intervienen en el mercado de la construcción , por lo que los datos personales relativos a los mismos, quedan amparados y sujetos en cuanto a su tratamiento informatizado a las previsiones de la LORTAD; y es que desde este punto de vista subjetivo la exclusión del ámbito de aplicación de la LORTAD no viene determinada por el carácter profesional o no del afectado o titular de los datos objeto de tratamiento, sino por la naturaleza de la persona física o jurídica titular de los datos, en cuanto sólo las personas físicas se consideran titulares de los derechos a que se refiere el art. 18.4 de la Constitución”. “Por ello, la argumentación que la parte recurrente efectúa en relación con el carácter empresarial de la actividad desarrollada por los profesionales... (…) no priva ni altera la naturaleza de tales datos en cuanto conciernen a dichas personas físicas”. Para concluir, la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de septiembre de 2009 señala que es preciso diferenciar cuándo un dato del empresario o profesional se refiere a la vida privada de la persona y cuándo a la empresa o profesión; dado que sólo en el primer caso cabe aplicar la protección de la LOPD. Esta labor de diferenciación puede basarse en dos criterios distintos y complementarios: la clase y naturaleza de los datos tratados, (atendiendo a que estén en conexión o se refieran a una esfera íntima y personal o a otra profesional) y la finalidad del tratamiento y las circunstancias en que éste se desarrolla. La sentencia citada manifiesta que en el supuesto que se enjuicia (en el que se incluyeron los datos del denunciante en un fichero de solvencia patrimonial, en el que identificador esencial es el número del DNI), “se han tratado datos en el ámbito profesional del afectado, pero que también afectan a la esfera personal del mismo en cuanto identifican y permiten la identificación de su persona y cuyo conocimiento o empleo por terceros puede afectar a uno de los derechos inherentes a su persona (…)”. En consecuencia, la precedente alegación debe ser desestimada. III Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  2. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  3. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 IV Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  7. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  8. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  9. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  10. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  11. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  12. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  13. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  14. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. V En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de varias líneas de teléfono. Posteriormente, informó de la supuesta deuda generada a ficheros de morosidad pese a existir una reclamación al respecto en la SETSI para dirimir su certeza, de manera especial, facturación de una penalización de permanencia. En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que se había procedido a la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por deuda incierta (folios 1 a 4). Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en fecha 14 de febrero de 2011 por burofax el denunciante manifestó a VODAFONE que no tenía intención de renovar ningún tipo de contrato, tal como se lo comunicó al servicio de Atención al Cliente 122 (que le comunicaron a su vez que tomaban nota de ello y por fax anterior de fecha 11 de febrero de 2011 - folios 11 y 12), insistiendo en que no era posible una renovación de un contrato inexistente, sin que existiese copia de contrato escrito ni grabación al respecto (folios 13 y 14); y lo reiteró en fecha 29 de abril de 2011 y, aunque sí había solicitado la portabilidad a otra compañía de telefonía de los números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 y ***TEL.4, solicitaba la baja del número ***TEL.5 (folios 15 a 19). Nuevamente en fecha 17 de junio de 2011 el denunciante envió un fax a VODAFONE manifestando la improcedencia de una deuda reclamada por importe de 54,53 €, al no tener ningún tipo de contrato al respecto y la improcedencia de la penalización facturada del periodo de 5 de abril a 4 de mayo de 2011 por importe de 700 € de manera errónea en concepto de “cargo incum. Acuerdo Documento” (folios 21 y 22). VODAFONE manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que registró los datos personales del denunciante por servicios de telefonía en su condición de empresario individual y que la deuda generada, y no pagada, por importe de 1.187,07 € correspondía a la facturación del 5 de abril de 2011 al 4 de junio de 2011, en la que se incluye la correspondiente al número ***TEL.5 (folios 64 a 79) con un concepto de “Cargo incum. Acuerdo Descuento” por importe neto de 700 € (folio 66). Una deuda reclamada por VODAFONE al denunciante de la siguiente manera: por la entidad SEINCO, S.L., en escritos fechados el 22 de junio de 2011 y el 18 de agosto de 2011 por tres facturas por un importe total de 1.181,94 €, con advertencia de inclusión en el caso de no pagar antes del 30 de julio de 2011 y del 24 de agosto de 2011, respectivamente (folios 24 y 25); así como por ISGF en escritos de fecha 7 de noviembre de 2011 por ese mismo importe (folio 26) y por importe de 1.187,07 € en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 fechas 9 de diciembre de 2011 y 3 de enero de 2012 (folios 37 y 38). Por otra parte, recordar asimismo que, como consta acreditado en el expediente, en el fichero BADEXCUG fueron registrados los datos personales del denunciante a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 1.184,94 € con fechas de alta el 21 de agosto de 2011 (folio 27) y el 16 de octubre de 2011 (folio 28) y por importe de 1.187,07 €, en fechas de alta el 18 de diciembre de 2011 (folio 31) y el 26 de febrero de 2012 (folio 34). A pesar de que este fichero canceló sus datos cautelarmente, estos volvieron a ser incluidos tal como se ha descrito. Y en ASNEF, por importe de 1.187,07 €, en fechas de alta el 26 de diciembre de 2011 (folio 39), el 15 de marzo de 2012 (folio 44) y el 25 de abril de 2012 (folio 49). A pesar de que este fichero canceló sus datos cautelarmente, estos volvieron a ser incluidos tal como se ha descrito. Finalmente, indicar que la SETSI dictó Resolución del expediente RC*******/11 / TLM en fecha 22 de enero de 2013 en relación con el número ***TEL.5 contra VODAFONE por parte del denunciante por desacuerdo con la indebida facturación en mayo de 2011 de un “Cargo Incumplimiento Acuerdo Descuento”. En dicha Resolución se estima la pretensión del denunciante, declarando la improcedencia del cargo por baja anticipada y reconocer el derecha a la baja efectiva del servicio contratado y debiendo anular los cargos facturados “con posterioridad a los dos días de la fecha en la que se solicitó la baja” en esa fecha de 14 de febrero de 2011; y reseñando que: “Trasladada la reclamación, con fecha 05/12/2011, el operador no ha remitido informe alguno contradiciendo las manifestaciones del reclamante” (folios 81 a 83). En conclusión, y de acuerdo con dicha Resolución de la SETSI, a VODAFONE se le dio traslado de la reclamación en fecha 5 de diciembre de 2011, optando por no manifestar nada en contra a lo reclamado por el denunciante. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a ficheros de solvencia, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  15. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  16. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido analizado (y a la postre así reconocido por decisión administrativa); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  17. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que dicha entidad ha sido responsable del tratamiento de datos de esa persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la persona denunciante no responda al principio de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ficheros pese a ser una deuda incierta, al existir una reclamación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada, que así lo determinó finalmente. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  18. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 44.3.
  19. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En relación con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 mayo de 2012, indicar que el denunciante por tanto puede interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral o la SETSI, como es el caso) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (VODAFONE ESPAÑA, S.A. en este caso) para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito, o su no inclusión si acaso, desde el momento en que se presente, al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto. Recordemos que la deuda es incluida en los ficheros de morosidad en varias ocasiones, tras las correspondientes bajas cautelares, tal como ya se ha indicado más arriba. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  20. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)El carácter continuado de la infracción.
  22. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  23. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  24. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  25. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  26. f)El grado de intencionalidad.
  27. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  28. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  29. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13
  30. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  31. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  32. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  33. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  34. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  35. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, la ausencia de diligencia queda constatada dado que ya en fecha 14 de febrero de 2011 por burofax el denunciante comunicó a VODAFONE la incidencia, tal como se lo comunicó al servicio de Atención al Cliente 122 (que le comunicaron a su vez que tomaban nota de ello) y por fax anterior de fecha 11 de febrero de 2011 (folios 11 y 12), así como que en la favorable para el denunciante Resolución de la SETSI se recoge que: “Trasladada la reclamación, con fecha 05/12/2011, el operador no ha remitido informe alguno contradiciendo las manifestaciones del reclamante” (folios 81 a 83); y pese a ello, en ASNEF las inclusiones tuvieron lugar el 26 de diciembre de 2011 (folio 39), el 15 de marzo de 2012 (folio 44) y el 25 de abril de 2012 (folio 49) y en BADEXCUG, el 21 de agosto de 2011 (folio 27), el 16 de octubre de 2011 (folio 28), el 18 de diciembre de 2011 (folio 31) y el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 26 de febrero de 2012 (folio 34). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €>>. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de octubre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00216/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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