REPOSICION-PS-00217-2013

1/16 Procedimiento PS/00217/2013 Resolución de Recurso de Reposición Nº RR/00976/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Galp Energía España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00217/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 31 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, en la que se acuerda Imponer las siguientes sanciones: 1) A Servicio Técnico Mantservice SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 06/11/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00217/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS 1. 18/06/12, fecha del formulario de Galp de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A.), teléfono, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de Plan Bienestar Plus, de gas natural, gas esencial, cambio de compañía y servicios, confortgas básico. Como agente de ventas figura Mantservice. En la copia de dicho formulario –aportada por la denunciada- figuran tres firmas con rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resultan distintas. (folios 20-21) 2. 15/02/12, fecha del contrato suscrito entre Galp y Mantservice para la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 prestación de servicios de fuerza de ventas. (folios 55-74) 3. 25/06/12, fecha de alta de los datos de la persona denunciante como titular del contrato por el servicio confortgas que figura en la base de datos de GALP para el punto de su ministro de la vivienda del denunciante. (folios 35-38, 50) 4. 26/06/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6.63 €. En los meses posteriores emitió 3 facturas más, la última es de 27/08/12. Por las cuatro se efectuó el cargo en la cuenta bancaria del denunciante y fueron abonados sus importes en los días 4,9 y 30 del 07/12 y 24 del 08/12. (folios 44-48 y 4-5) 5. 01/07/12, fecha de alta de los datos de la persona denunciante como titular del contrato por el servicio de suministro de gas que figura en la base de datos de GALP para el punto de suministro de la vivienda del denunciante. (folios 35-38, 50) 6. 02/07/12, fecha de 1ª contacto (aviso *********) de la persona denunciante con Galp, que deja anotado en su base de datos “cliente reclama anulación del contrato de Galp energía de gas y confortgas básico ya que dice no ha hecho ningún cambio de comercializador ni a firmado contrato con nadie y quiere seguir con su compañía Iberdrola”. (folios 51-52) 7. 23/07/12, fecha de 2ª contacto de la persona denunciante con Galp, que deja anotado en su base de datos “cliente llama por el mismo asunto” y “cliente solicita que llamen”. (folios 51-52) 8. 31/07/12, fecha de 3ª contacto de la persona denunciante con Galp, que deja anotado en su base de datos “está muy enfadado porque dice que le han falsificado la firma quiere anulación y baja en vigencia del mantenimiento. La comercial fue al domicilio le pidió la factura pero no le dió copia de nada ni firmó absolutamente nada”. (folios 51-52) 9. 01/08/12, fecha de baja del servicio de suministro de gas. (folios 14, 38) 10. 24/09/12, fecha de baja del servicio de confortgas. (folios 14, 38) 11. 16/10/12, Galp deja anotado en su base de datos “baja total; no tiene deuda; se realiza EA16 para devolver las 3 cuotas de CG abonadas por el cliente, se fuerza facturación para generar el extorno de 20,78€, quedando esta cantidad en el haber ya que el cliente no tiene deuda. El contrato está cesado y se procede a bloquearlo con 05 y la instalación con ZL, porque sistema no permite anularlo.” En esa misma fecha emite factura de rectificación de factura por importe de -20,78 €. (folios 52-53, 42) 12. 30/10/12, GALP remite por correo certificado a la persona denunciante escrito con el siguiente contenido: <<< En contestación a su solicitud de acceso de fecha 10 de Julio de 2012, recibida a través de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 nuestro centro de atención al cliente, le informamos de que, en virtud de lo previsto en el artículo 29 del RD 1720/2007, los datos que, respecto a usted, constan en nuestros ficheros son los que se detallan en la hoja adjunta: Anexo 1. Copia del contrato. Anexo 2. Datos Nombre, Apellidos y dirección. Anexo 3. Datos Bancarios. Anexo 4. Datos de Contratos. Anexo 5. Datos de facturas y Deuda Pendiente (Sin deuda). En caso de que alguno de estos datos sea inexacto o incompleto puede ejercitar los derechos de rectificación y cancelación, mediante presentación por escrito de solicitud dirigida a la dirección que figura en el presente escrito, en la que fundamente su petición. Nos ponemos a su disposición para cualquier aclaración al respecto de la situación creada con el fin de poder llevar a cabo cualquier accione en defensa de los derechos que le asisten como usuario de nuestros servicios de suministro de gas y electricidad. >>> (folios 77-89) 13. 28/06/13, por burofax Galp comunica a la persona denunciante que no tiene ninguna relación contractual con la compañía y que se han cancelado sus datos personales, quedando solo disponibles para Administraciones, Jueces y Tribunales. (folios 196-198) >>> TERCERO: Galp Energía España SAU ha presentado el 02/12/13 en el Servicio de Correos, entrada (05/12/13) en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita el archivo por falta de pruebas y, subsidiariamente, sanción con aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. Alega que el contrato aportado contiene la firma de la persona denunciante y por tanto tenía su consentimiento para el tratamiento, independientemente de su negativa a reconocerlo y “la mera opinión subjetiva de la AEPD”. Alega, también, falta de motivación en la resolución de la diferente aplicación del 45.5 de la LOPD, para Galp y Mantservice. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución recurrida, además de en los hechos probados relacionados, en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 fundamentos de derecho que se transcribe a continuación: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
3. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Mantservice y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. De la intervención de Mantservice en los hechos denunciados no hay pruebas concluyentes, tan solo indicios: las manifestaciones de GALP y a veces contradictorias. En el contrato figura anotado como agente Mantservice no quien lo cumplimentó ni ningún identificador del documento que de forma indubitada nos permita afirmar que Mantservice es la responsable. La duda se acrecienta con lo manifestado por la persona denunciante en su denuncia y en sus alegaciones al acuerdo de inicio, que ninguna de las partes interesadas ha despejado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 B. No ha sido acreditado quien proporcionó los datos a los empleados de la empresa contratada para la captación de clientes (Mantservice) o a GALP. A la agente comercial solo se le exhibió una factura y de ella no pueden extraerse todos los datos incorporados al formulario. Pero lo cierto es que alguien cumplimentó los formularios de contratación con los datos personales de la persona denunciante, sin identificarla y sin documentar esa necesaria identificación con copia del DNI del titular. A pesar de ello trató los datos cumplimentando el formulario de contratación y remitiéndolo a la comercializadora, sin haber obtenido previamente ni tener documentado el otorgamiento de consentimiento del titular para tratarlos. C. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid La comercializadora GALP, una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y gestionó el cambio de comercializadora de gas sin su consentimiento y dio de alta el contrato, con confortgas primero y más tarde con el gas. En la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. D. Al día siguiente de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la titular de los datos. En los siguientes meses se suceden las facturas, llamadas de reclamación, avisos de pago, etc. E. No hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por el contrato. Ha aportado documentación sobre las fechas de alta y baja en los servicios. Tampoco consta que GALP haya cancelado los datos personales del denunciante en todos los ficheros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 propios y de las sociedades a las que hubieran sido cedidos. Tan solo tenemos lo manifestado en su escrito de 28/06/13. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Mantservice y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La persona denunciante no tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Mantservice, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía comercializadora con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de clientes de confortgas, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
6. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16
8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Mantservice, no recibe las notificaciones, la representante legal y administradora (B.B.B.) no se ha hecho cargo de ninguna de las notificaciones enviadas al domicilio social de la sociedad. El tratamiento de los datos personales de la denunciante es probable que continúe. Las circunstancias de su actuación no permiten aplicar el 45.5 de la LOPD en alguno de los apartados trascritos. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a tener contrato alguno con la compañía. Sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp fue durante al menos 4 meses -desde 02/07/12 (1ª reclamación) a 30/10/12. Fecha en que remite escrito adjuntando copias de documentos e impresión de pantallas haciendo constar su situación de baja y sin deuda. C. La factura rectificativa no incluye la totalidad de lo facturado y abonado. Por ello es posible que no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante. Incluso en la fecha de 28/06/13, en que remite el escrito comunicándole que no existe relación contractual y que sus datos están cancelados. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
13. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de cuatro meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD no es muy favorable a la imputada. Para acceder a lo solicitado de un importe de sanción reducido el balance debiera ser mayoritariamente favorable. La valoración de todas las circunstancias permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. Igual sanción ha de imponerse a Mantservice, pues su tratamiento puede que continúe y rechaza las comunicaciones sin asumir su responsabilidad. B. Respecto a Mantservice: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada ha sido objeto de sanción por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
24. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
25. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. >>> III Corresponde a la Agencia comprobar si se ha dado el consentimiento inequívoco del titular de los datos para que Galp’ pueda realizar el tratamiento de esos datos. Para ello es imprescindible que la identidad del titular contratante con GALP haya sido acreditada. Ésta acreditación de la identidad del titular y la acreditación de la manifestación de su voluntad de contratar son las bases para el otorgamiento del consentimiento. En este sentido la SAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. Ha de tratarse de un consentimiento que no se ponga o pueda ponerse en cuestión. El hecho de que el formulario de contrato contenga datos de la persona denunciante no acredita la procedencia de los mismos ni que el titular de los mismos haya dado el consentimiento, Ha de ser identificada la persona que dice da o figura que da su consentimiento, y acreditada dicha identificación. Si la persona titular de los datos niega haber dado ese consentimiento y haber firmado el contrato, es la imputada que debe probar tenerlo. En el presente caso, el hecho de que el contrato contenga firmas del cliente no permite deducir que esta circunstancia por si sola prueba otorgamiento de consentimiento, ni siquiera la identificación pues su identidad no fue acreditada con copia del DNI. Máxime si de la valoración del documento puede deducirse, sin peritaje de especialista, que es dudoso que las firmas sean del denunciante. Sin la identificación del titular de los datos y su consentimiento inequívoco, el tratamiento que se haga de esos datos es contrario a lo dispuesto en el 6.1 de la LOPD. Respecto a la invocación de una carencia de responsabilidad por la participación de Mantservice debe recordarse el tenor literal de la SAN de 17/05/13: “A mayor C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 abundamiento, además, y como igualmente hemos sostenido en la Sentencia de 13 de abril de 2005 (recurso nº. 241/2003) lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el art. 12.4 que invoca la parte demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato “ … será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. El término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento. En el mismo sentido se pronuncia nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2007 –recurso nº. 280/2005-.”