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REPOSICION-PS-00218-2014

1/6 Procedimiento nº.: PS/00218/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00894/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L.. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00218/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 22 de octubre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00218/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L.., una sanción de 2.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3 b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00218/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 18/03/2013 el denunciante recibe en su domicilio una carta en la que se publicita un evento que tendrá lugar en fecha de 26/03/2013 en el que constan los datos personales de éste consistentes en nombre y apellidos, el domicilio con piso y puerta. (Folio 8) DOS.- En la leyenda del envío comercial consta lo siguiente: “La información utilizada para este envío publicitario procede de ficheros propiedad de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES S.L. – Apartado de Correos ****** – BILBAO, donde usted podrá ejercer sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición” ( folio 8) TRES.- En fecha de 19/03/2013 el denunciante ejerce su derecho de acceso y cancelación frente a MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L., siendo recibido dicho escrito en fecha de 08/04/2013 ( Folios 12 a 14) CUATRO.- Mediante escritos fechados en abril de 2013 y recibidos por el denunciante en fecha de 15/05/2013 (folios 17 a 19 y 23) MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L contesta al denunciante informando que ha procedido a la cancelación de sus datos personales y que (…)en ningún caso, nuestra empresa es responsable de las campañas que realicen nuestros clientes(…) y respecto del origen de los datos manifiesta que “se obtienen de listados accesibles al público: páginas blancas, páginas amarillas, QDQ, repertorios de servicios de telecomunicaciones ( 11811, 11850, 11888, etc.), revistas u otros medios de comunicaciones, nombramientos oficiales, diarios oficiales, etc.- los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 cuales han sido sujetos a un proceso de normalización, a fin de unificar criterios y nomenclaturas de nombre propios, apellidos, nombres de vías, direcciones y poblaciones.(…)… CINCO.- En el envío publicitario se promociona un evento y consta en la parte superior izquierda de dicha carta: SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L. y figura como remitentes de dicho envío SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES, S.L. SEXTO: Los datos personales del denunciante no constan en el repertorio de abonados a servicios telefónicos. TERCERO: SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L.. ha presentado en fecha 21/11/2014 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, reiterándose en las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, y poniendo de manifiesto que al no aceptar la aportación de un contrato y una factura relacionada con los hechos se está privando del trámite de audiencia y se está causando indefensión, solicitando por todo ello la nulidad de la resolución recurrida. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L.., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del IV al V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<IV En el presente caso, SMP alega en su descargo que no intervino en la campaña publicitaria objeto de valoración para lo que aporta un contrato en sus alegaciones formuladas al Acuerdo de Inicio, en el que se determina que el proceso de selección de destinatarios es realizado por MEGA DATA. Sin embargo difícilmente puede tener los efectos pretendidos pues estamos ante un envío publicitario de fecha de 18/03/2013 para un evento de fecha 26/03/2013 y la fecha del contrato aportado es de 1/04/2013 (Folios 116 y 117) e idénticas consideraciones merece la factura de fecha 31/05/

  1. Es decir, el contrato despliega sus efectos hacia adelante en el tiempo y nunca hacia atrás. A este respecto SMP en sus alegaciones formuladas a la Propuesta de Resolución, manifiesta que es un error el hecho de enviar dicho contrato y que realmente la relación con MEGA DATA se sustenta en el contrato de fecha 1/04/
  2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 Sin embargo no puede estimarse por esta Agencia la teoría del error en la aportación de documentos pues ya en el en el Acuerdo de Inicio enviado a SMP consta en el hecho primero que estamos ante un envío de 18/03/2013, y se señala expresamente los datos del denunciante, B.B.B. lo que le hace plenamente conocedora de tal circunstancia. Pues de otro modo, es decir, sin atender a la petición que se hace desde la Agencia, en concreto el tratamiento de los datos personales del denunciante, cabría concluirse que SMP contesta a las solicitudes de información de modo genérico sin verificación alguna. El hecho de que se aporte en esta fase del procedimiento y tras la fijación de hechos probados, un contrato de fecha 1/04/2012 amparado en un “error” cuando los hechos aparecían claros en el Acuerdo de Inicio, resulta irrelevante a los efectos pretendidos por SMP, siendo de aplicación el principio de libre valoración de la prueba. Es decir, la valoración de las pruebas se hace con el conjunto de elementos (materiales y temporales) aportados al procedimiento y la integridad y posibilidad de creación ad hoc de los documentos aportados, hay que ponerlo en conexión con la circunstancia que se ha señalado anteriormente: ya en el Acuerdo de Inicio se fijaban los hechos relativos al envío de 18/03/
  3. De lo expuesto, SMP se sitúa como responsable del tratamiento en la medida en que decide sobre el uso y finalidad del mismo, y con la simple lectura del envío publicitario se observa que es el beneficiario del tratamiento realizado, es decir, se instituye en beneficiario de la publicidad enviada. V Por otra parte, SMP alega en su descargo que actuaba con la creencia de estar encargando la campaña publicitaria a un tercero que le daba garantías de legalidad. Asimismo sostiene que la Agencia Española de Protección de Datos ha cambiado su criterio respecto del procedimiento sancionador PS/52/2010 donde se iniciaron actuaciones previas de inspección y finalmente no se imputo infracción alguna. Pues bien, en primer lugar es la propia SMP quien alega que en dicho procedimiento se vio involucrada en unos hechos similares y que también se le garantizaba “por contrato” la legalidad de la base de datos a utilizar por otra empresa del mismo administrador Precisamente esa circunstancia no puede obviarse, dicho órgano de representación societario ( el administrador único) es sobre el que recaen la decisiones principales de la gestión de los negocios que le atañen, es decir, decide a cerca del objeto de la actividad ( explotación de bases de datos), es conocedor de la legalidad o ilegalidad de sus bases de datos entendiendo al origen de los mismos y al criterio del organismo regulador sectorial ( la Agencia Española de Protección de Datos) manifestado a través de las resoluciones sancionadoras que se han emitido, por lo que SMP no puede obviar tales elementos ya que la “legalidad” y adecuación a la LOPD que garantiza aquel administrador societario ofrece dudas más que razonables, atendiendo a las circunstancias expuestas. A mayor abundamiento, en aquel procedimiento constaba una leyenda informativa idéntica a la utilizada para promocionar el evento de 26/03/
  4. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 En dicho procedimiento podía estar actuando en la creencia de la legalidad de la base de datos, pero en el presente caso, la cautela que afirma que tomó y la circunstancia de que actuaba en la creencia de legalidad de la misma, no puede ser tomada en consideración en el presente expediente, pues no aporta elemento alguno que satisfaga el art. 46.3 del RDLOPD atendiendo a los elementos señalados anteriormente. En segundo lugar, esta Agencia no ha cambiado de criterio tal como afirma en sus alegaciones, ya que en el procedimiento sancionador PS/52/2010, se aportó un contrato en el que el “proveedor de bases de datos” era quien segmentaba los perfiles de los usuarios, razón por la cual se archivó el mismo al beneficiario de la publicidad. Sin embargo en el presente caso, no solo no existe contrato sino que es la propia MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. quien reconoce en dos cartas enviadas al denunciante que “en ningún caso, nuestra empresa es responsable de las campañas que realicen nuestros clientes”. Por lo expuesto se ha de considerar como responsable del tratamiento realizado a SMP y responsable del fichero, tal como consta en la leyenda informativa, a MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. y situarse bajo el régimen de responsabilidad que determina el art. 43 de la LOPD. Finalmente hay que señalar, respecto de lo manifestado por SMP en cuanto al contenido del expediente que lo entiende insuficiente, que ya tuvo acceso al contenido del mismo ( folios 141 a 143), y que la referencia a las actuaciones E/4858/2013 que cita en su escrito, son de otro procedimiento distinto del presente.>> Añadir que la fecha de notificación del Acuerdo de Inicio a SMP del procedimiento de referencia es de 8/05/2014 (Folio 58 a 59 del expediente) y en las alegaciones formuladas al citado acuerdo, presentadas en esta Agencia en fecha de 06/06/2014 no constaba contrato alguno que regulara la campaña publicitaria de cuya causa trae el envío publicitario objeto de valoración. Por lo que ha de entenderse que en esas fechas dicho contrato no existía. Así las cosas la recurrente no ha acreditado que cuando encargó la realización de la campaña publicitaria adoptó medida alguna para asegurarse del cumplimiento por parte de la LOPD de su proveedor de ficheros con datos personales, es decir, MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L. En este sentido, la recurrente decidió realizar una campaña publicitaria de sus productos contratando para ello el envío del escrito promocional a las personas incluidas en la base de datos de MEGA DATA. Es decir, prefijo los destinatarios de la publicidad (aquellas personas cuyos datos obraban en el fichero de MEGA DATA INTEGRAL SERVICES, S.L.,) sin que haya acreditado que se realizará ninguna otra segmentación sobre la base de datos ni fijado otros parámetros sobre la misma por parte del responsable/propietario del fichero. En el caso analizado, la recurrente decide, en definitiva, sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento debiendo ser considerado por tanto responsable del tratamiento. III No obstante lo anterior, y en relación a la omisión del trámite de audiencia que denuncia la recurrente, debe señalarse que el trámite de audiencia se omite cuando la parte que ostenta la legitimación pasiva en el procedimiento no puede formular alegaciones y aportar documentos tras la notificación de la propuesta de resolución. Circunstancia que en el expediente de referencia no ha ocurrido, pues una cosa es la omisión de dicho trámite garantizado legal y constitucionalmente y otra muy distinta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 es que las alegaciones y documentos aportados no hayan tenido el efecto exonerador pretendido por la recurrente, cuya interpretación corresponde a la administración que ostenta la potestad sancionadora sin perjuicio de los mecanismos que el legislador otorga al denunciado para hacer valer lo que a su derecho convenga, tal como es el mecanismo del recurso de reposición, y que fruto de su utilización se está resolviendo la presente resolución. En conclusión, ni estamos ante la omisión del trámite de audiencia ni se ha producido indefensión. En este sentido conviene recordar que indefensión conlleve una merma de los medios procesales del denunciado y que conlleve un perjuicio real y efectivo ( SSTC 155/1998,212/1994,137/1996,89/1997), y en el presente supuesto el recurrente ha podido formular alegaciones, aportar documentos en vía administrativa y ha hecho uso de la vía de los medios de revisión que permita la LRJPAC, de lo que se deduce que incluso en esta vía de recurso tiene en su derecho a la formulación de alegaciones, la aportación de documentos y la posibilidad de solicitar actuaciones en esta instancia administrativa, considerándose la vía de recurso, por la jurisprudencia del Alto Tribunal , como un verdadero procedimiento administrativo con entidad suficiente para desplegar de un lado el imperium de la Administración y de otro garantizar los derechos del administrado derivados del propio art. 105 de la CE y art. 35 de la LRJPAC, y cuya prueba de su ejercicio es la presente valoración que se hace del derecho formal y sustantivo aplicado al procedimiento sancionador de referencia. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L.. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 22 de octubre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00218/
  5. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad SISTEMAS MEDICOS PROFESIONALES S.L... De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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