REPOSICION-PS-00219-2013

1/19 Procedimiento PS/00219/2013 Resolución de Recurso de Reposición RR/00951/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Galp Energía España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00219/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 29 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00219/2013 , por la que se acuerda Imponer las siguientes sanciones: 1. A Print Brilliant SL multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. 2. A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 31/10/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00219/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS 1. ***AÑO.1, año de nacimiento de la persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, y domicilio en (C/.....................1) - Valladolid). (folio 3) 2. 15/02/12, es la fecha en que Galp contrata a Print para la captación de clientes (folios 5274). Print afirma que de los comerciales que contrató. el que recogió los datos de la denunciante y los incorporó al formulario de contratación fue B.B.B. que disponía de la credencial personalizada emitida por Galp a los comerciales que autorizaba (folio 120). 3. 28/03/12, fecha del formulario Galp de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (nombre, teléfono, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de Plan Bienestar Plus, electricidad, y servicios, confortgas básico y conforthogar. Como agente de ventas figura “B.B.B.”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 En la copia de dicho formulario –aportada por la denunciada Galp- figuran cuatro firmas con rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resultan muy distintas a las del DNI. (folios 28-29) 4. 03/04/12, fecha de alta de los datos personales de la persona denunciante, como titular del contrato que comprende electricidad (Luz), confortgas básico (CGB) y conforthogar (CH), que figura en la base de datos de Galp para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. El alta se produce por el canal “otros, 0006, solicitudes propias”, modalidad Plan Bienestar plus. Se le asigna el nº de cliente ***CLIENTE.1. (folios 31-40) 5. 11/04/13, Galp emite factura a nombre de la persona denunciante por Servicios Gas ConfortGas Básico y Otros Servicios ConfortHogar para la vivienda de su domicilio por importe de 11,04 €. En los meses posteriores emitió 2 facturas más de igual importe, la última es de 04/06/12. (folios 34-38) 6. 30/04/12, en la base de datos de mensajes de Galp figura llamada de cliente nº ***CLIENTE.1 a nombre de la denunciante, con anotación: “Llama la hija de la titular han devuelto los recibos, indicaron que no querían la contratación que le habían realizado”. (folio 41) 7. 11/05/12, Galp recibe por correo con aviso de recibo escrito de reclamación reiterando la solicitud de baja realizada por teléfono en dos ocasiones (Ref.: ***REFERENCIA.1 y ***REFERENCIA.2) por apropiación de una factura de Iberdrola, DNI, firma y obtención ilegal de cuenta bancaria. (folios 5, 6) 8. 23/05/12, la hija (C.C.C.) de la persona denunciante presenta hoja de reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Valladolid con el siguiente contenido: “El miércoles 28-marzo-12 se presentaron en el domicilio de mis padres dos comerciales de la empresa Galp diciendo que venían a cambiar la facturación del suministro de luz, de mensual a bimensual, solicitando una factura de la compañía eléctrica, que en este caso es Iberdrola. Estos comerciales argumentaron que no era un cambio de compañía eléctrica, sino solamente un cambio del tipo de facturación. Se les entrego una factura y el DNI de mi madre. Dichos documentos los escanearon y mi madre firmó un papel. En repetidas ocasiones se les recalcó que si todo esto era de verdad para un cambio de facturación a lo que estos comerciales aseguraron que sí, que era por ese motivo y no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 por un cambio de compañía eléctrica. No nos entregaron ninguna copia del documento firmado. Ese mismo día por la tarde llamamos a IBERDROLA para comprobar que todo era verdad y nos contestaron que no era cierto lo que nos habían dicho los comerciales de Galp y que lo firmado seguramente era un contrato. Nos aconsejaron que llamásemos a Galp para rescindir el contrato ya que por ley se tienen siete días para hacerlo. Al día siguiente, jueves 29 de marzo de 2012 nos pusimos en contacto con atención al cliente de GALP y pusimos la primera reclamación con el número de referencia: ***REFERENCIA.1, nos contestó la señorita de atención al cliente que cuando llegaran los datos que habían obtenido los comerciales al servicio de contratación, ésta no se llevaría a cabo. El día 11 de abril de 2012 GALP nos pasó un recibo por los servicios de mantenimiento de gas, a través del banco por un importe de 11.04 euros, adjunto fotocopia de la factura. Ese mismo día volvimos a llamar a atención al cliente de GALP y nos respondieron que todavía estaban ocupándose de ello y volvimos a poner una nueva reclamación con el número de referencia: ***REFERENCIA.2. El día 11 de mayo de 2012 volvieron a pasar otro recibo con el mismo importe y por el mismo servicio, estos recibos fueron devueltos por el banco a petición nuestra. Mandamos un correo a GALP a su dirección de correo electrónico, denunciando de nuevo el engaño del que habíamos sido objeto por parte de los comerciales de su compañía. No hemos obtenido respuesta. También hemos mandado una carta certificada con acuse de recibo con el mismo contenido que el correo electrónico a la dirección que figura en la página web de GALP, reclamando otra vez la anulación de unos servicios que no habíamos contratado; todavía no hemos recibido ni el acuse de recibo ni respuesta alguna. Hemos intentado mandar un fax al número que figura en su página web y ha sido totalmente imposible, no está operativo. Y por último hemos llamado repetidas e innumerables veces a los números de teléfono de atención al cliente de GALP y siempre salta el contestador por lo que hemos dejado varios mensajes para que nos devuelvan la llamada; todo esto sin éxito” (folios 7-9) 9. 31/05/12, fecha en que Galp recibe de la OMIC el traslado de la denuncia que había presentado la persona denunciante. (folio 42) 10. 04/06/12, fecha de la anotación que figura en la base de datos de Galp: “Nota interna: Compruebo en SAP que en aviso ***REFERENCIA.1 la hija de la titular revoca en su nombre el contrato, Tras esta revocación se le ha dado de alta en CH y CG Básico, la luz está pendiente de activación. Contacto con reclamante y le indico que si se le han cargado la última factura la devuelva, procedo a anularle las últimas facturas emitidas y los servicios no deseados CG Básico y CH en vigencia, así como a indicarle el proceso para regresar a su compañía. Realizo carta informativa”. Queda anotado que la carta se envía al día siguiente. (folios 43-44) 11. 14/06/12, Galp recibe oficio de la Omic en que la denunciante “vuelve a solicitar paralizar la activación de electricidad”. (folio 45) 12. 29/10/12, fecha de la anotación que figura en la base de datos de Galp, tras la campaña de llamadas de contratación indebida de sept 12, “afirma no haber contratado nada con Galp. Luz: finalizar rechazo. Solicita devolución de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 importes por CH y CG. Baja total”. (folios 4748) 13. 30/11/12, fecha de la anotación que figura en la base de datos de Galp, afirmando que en el sistema el cliente no tiene nada contratado y las facturas están anuladas. (folio 50) 14. 28/06/13, por escrito Galp comunica a la denunciante que no tiene ninguna relación contractual con la compañía y que se han cancelado sus datos personales, quedando solo disponibles para Administraciones, Jueces y Tribunales. (folios 179-181) 15. 01/07/13. entrada en la AEPD del escrito de alegaciones al acuerdo de inicio de Print, al que acompaña como documentos anexos la impresión de su fichero de clientes donde figuran escaneados la copia del formulario de contratación, del DNI y de la factura de la anterior compañía. (folios 116-129). >>> TERCERO: Galp Energía España SAU ha presentado el 29/11/13 en el Servicio de Correos, con entrada el 03/12/12 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. En su escrito solicita que se declare nulo el procedimiento y, subsidiariamente, se aplique el 45.5 y 4 de la LOPD. Alega que presentó en plazo el escrito de las alegaciones a la propuesta de resolución y solo el extravío de dicho escrito por parte de la AEPD posibilitó una resolución con hechos probados que no pueden considerarse tales, que han supuesto la conculcación de la presunción de inocencia. Por ese motivo reproduce sus alegaciones a la propuesta en el presente recurso. Entre otras alegaciones afirma: 1.“Lectura errónea de la prueba que ha realizado la AEPD en el presente expediente”. Especialmente los hechos probados 03 y 08 fruto de una valoración subjetiva del instructor. 2.Desacuerdo con la valoración de la prueba que se hace en el Fundamento de Derecho II. No hay pruebas para hacerla. 3.El consentimiento fue dado con la entrega de la factura de Iberdrola y el DNI para que los escanearan, y la posterior firma del formulario de contratación en cuatro apartados diferentes. 4.Que están acreditadas suficientes circunstancias para la aplicación del 45.5 de la LOPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
3. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Print y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. De la intervención de Print en los hechos denunciados hay pruebas concluyentes, el contrato y las manifestaciones escritas de ambas empresas. En el contrato figura el agente que lo cumplimentó. B. Quien cumplimentó el formulario de contratación editado por Galp con los datos personales de la persona denunciante, recibió de la titular los datos y documentos necesarios para ese fin. El de esa entrega era otro distinto a contratar producto alguno o cambiar de comercializadora de suministro de luz. Eso explicaría porque no se le hizo entrega de la copia del cliente del contrato. C. Las firmas que contiene el formulario de contratación son radicalmente distintas a las del DNI de la denunciante. La persona que las había realizado, difícilmente puede ser la misma persona que la titular del DNI con seis años más. Probablemente esta es la razón por la que Print no remitió la copia del DNI a Galp. D. La comercializadora GALP, una vez en su poder el formulario de contrato cumplimentado, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó las gestiones necesarias para el cambio de comercializadora de luz –cuya casilla no está marcada en el formulario aportadosin su consentimiento y dio de alta los servicios de confortgas básico y conforthogar –que si estaban marcados- y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. E. A la semana de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas básico y conforthogar. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la titular de los datos. Siguió emitiendo las facturas a pesar de la reclamación telefónica la posterior por escrito y la reclamación ante la OMIC. F. A pesar de no estar marcada en el contrato la casilla del suministro de luz tramitó la solicitud del cambio de comercializadora y no hizo gestión alguna para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 parar la activación del suministro de luz y la vuelta a la anterior compañía. No basta con indicarle como debe hacerlo. Quien ha solicitado el cambio debe tramitar la operación inversa sin que tenga que intervenir la persona perjudicada por la acción no consentida de la imputada. G. No hay constancia de en qué fecha GALP tramitó la baja y anuló las facturas y se lo comunicó a la persona denunciante. Es posible que no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante hasta el 28/06/13, en que remite el escrito comunicándole que no existe relación contractual y que sus datos están cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Print y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Print, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y aprovechándose de la situación de una persona de edad, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora que no le han solicitado, sin conseguirlo, incorporarlos a su fichero de clientes de confortgas y conforthogar, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos, a pesar de que se le ha proporcionado copia del DNI. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
6. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Print trató sin consentimiento los datos de la persona denunciante en la recogida de los datos y la cumplimentación del formulario de contratación. Pero incluyó en fichero de su propia base de datos, documentos escaneados conteniendo los datos personales de la denunciante y siguió tratándoles cuando aportó al procedimiento imagen de los documentos de ese fichero. El tratamiento de los datos personales de la denunciante es probable que continúe. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Print en relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Print es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por confortgas básico y conforthogar, puso en conocimiento de la imputada, en el mismo mes del alta, que no había contratado con dicha compañía. El tratamiento de los datos inconsentido por Galp ha perdurado, a pesar de esa reclamación y de las escritas posteriores, durante al menos 7 meses -desde 30/04/12 (1ª reclamación) a 30/11/12 en que anota que quedan anuladas las facturas-, a pesar de las reclamaciones de la denunciante a la comercializadora. Es posible que no haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante hasta el 28/06/13, en que remite el escrito comunicándole que no existe relación contractual y que sus datos están cancelados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
13. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)El carácter continuado de la infracción.
15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
19. f)El grado de intencionalidad.
20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de siete meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD no es muy favorable a la imputada. Para acceder a lo solicitado de un importe de sanción reducido el balance debiera ser mayoritariamente favorable. La valoración de todas las circunstancias permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Print: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no ha sido objeto de sanción por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
24. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
25. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Mantservice con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III Las alegaciones de la recurrente ponen de manifiesto que algunos de los hechos declarados probados no se corresponden exactamente con la realidad, debido a un error en la valoración de la prueba documental contenida en las imágenes de la base de datos de la recurrente aportadas para acreditar la relación contractual, en relación con las manifestaciones de la persona denunciante contenidas en los documentos que también obran en el expediente. La imputación que se hace a la recurrente es la infracción del artículo 6.1 de la LOPD por considerar que no disponía del consentimiento inequívoco de la persona titular de los datos para su tratamiento, dando de alta sus datos personales en su base de datos de clientes, tramitando cambio de compañía eléctrica y emitiendo las facturas y comunicaciones posteriores. La recurrente afirma que la persona denunciante mantenía una relación contractual iniciada con la firma de un contrato en su domicilio proporcionando el DNI y una factura de la anterior compañía. Todo ello le otorga el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. Es preciso fijar los hechos, que constituyen la actuación denunciada, para poder determinar si la operadora recurrente disponía o no del consentimiento inequívoco para el tratamiento de datos personales, que puede proporcionar un contrato entre las partes. Con ese fin es necesario volver a examinar y valorar de nuevo la totalidad de los documentos probatorios obrantes en el expediente. Realizada esta valoración se declaran los siguientes: HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 1. ***AÑO.1, año de nacimiento de A.A.A., DNI ***DNI.1, y domicilio en (C/......................1), Valladolid, según consta en la copia del DNI aportada al procedimiento. (folio 3) 2. 15/02/12, es la fecha en que Galp contrata a Print para la captación de clientes. Print afirma que de los comerciales que contrató. el que recogió los datos de la denunciante y los incorporó al formulario de contratación fue B.B.B. que disponía de la credencial personalizada emitida por Galp a los comerciales que autorizaba. (folios 52-74, 120). 3. 28/03/12, dos comerciales se personan en el domicilio de A.A.A., DNI ***DNI.1, en (C/......................1), Valladolid. El motivo de su visita, le dicen, es el cambio de la facturación del suministro eléctrico de mensual a bimestral. Para ello precisan que les proporcione una factura y el DNI para copiarlos. Durante la realización de esta operación reiteran que es para cambio de facturación no para cambio de compañía. -- Esta fecha es también la del formulario de Galp de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona citada (nombre, teléfono, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos). Figuran marcadas las casillas de Plan Bienestar Plus, electricidad, y servicios, confortgas básico y conforthogar. No figura firmado documento de solicitud de cambio de compañía. Como agente de ventas figura “B.B.B.”. En la copia de dicho formulario –aportada por la denunciada Galp- figuran cuatro firmas con rubricas de cliente. -- En la tarde de ese mismo día se ponen en contacto con Iberdrola, su compañía eléctrica, a quien relatan lo ocurrido. Ellos les comunican que no es cierto lo manifestado por los comerciales, que lo que han firmado es un contrato y que se pongan en contacto con Galp para rescindir el contrato antes de siete días. (folios 7-8, 28-29) 4. 29/03/12, en nombre de la titular de los datos su hija (C.C.C., DNI ***DNI.2, con domicilio en (C/......................1), Valladolid) se pone en contacto con Atención al Cliente de Galp para formular la 1ª reclamación (referencia nº ***REFERENCIA.1), donde le informan que cuando lleguen los datos que han obtenido los comerciales al servicio de contratación, ésta no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 se llevaría a cabo. (folios 2, 43 131-132, 8) 5. 03/04/12, fecha de alta de los datos personales de la persona denunciante, como titular del contrato que comprende electricidad (Luz), confortgas básico (CGB) y conforthogar (CH), que figura en la base de datos de Galp para el punto de su ministro de la vivienda de A.A.A., DNI ***DNI.1, y domicilio en (C/......................1), Valladolid. El alta se produce por el canal “otros, 0006, solicitudes propias”, modalidad Plan Bienestar plus. Se le asigna el nº de cliente ***CLIENTE.1. (folios 31-40) 6. 11/04/13, Galp emite la 1º factura a nombre de A.A.A. por Servicios Gas – ***FACTURA.1 ConfortGas Básico y Otros Servicios ***FACTURA.2 - ConfortHogar para la vivienda de su domicilio por importe de 11,04 €. En los meses posteriores emitió 2 facturas más de igual importe. La denunciante vuelve a contactar por teléfono con el Atención al Cliente de Galp para formular su 2ª reclamación (referencia nº ***REFERENCIA.2). Le informaron que seguían ocupándose de ello. (folios 34-38, 4, 8) 7. 30/04/12, en la base de datos de mensajes de Galp figura llamada del cliente nº ***CLIENTE.1 a nombre de A.A.A., con anotación: “Llama la hija de la titular han devuelto los recibos, indicaron que no querían la contratación que le habían realizado”. (folio 41) 8. 05/05/12, Galp emite la 2º factura a nombre de A.A.A. por Servicios Gas – ***FACTURA.1 ConfortGas Básico y Otros Servicios ***FACTURA.2 - ConfortHogar para la vivienda de su domicilio por importe de 11,04 €. (folios 4, 35) 9. 11/05/12, Galp recibe, por correo con aviso de recibo, escrito de reclamación reiterando la solicitud de baja realizada por teléfono en dos ocasiones (Ref.: ***REFERENCIA.1 y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 ***REFERENCIA.2) por apropiación de una factura de Iberdrola, DNI, firma y obtención ilegal de cuenta bancaria. Con igual contenido había remitido correo electrónico a la dirección que aparece en la página Web de Galp. Enviarlo por fax al número que indican en dicha página fue imposible. El número de Atención al Cliente de Galp no recibía llamadas, saltaba el contestador y los mensajes que se dejaban no eran atendidos. (folios 5, 6, 8) 10. 23/05/12, C.C.C., hija de la persona titular de los datos, presenta hoja de reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Valladolid con el siguiente contenido: “El miércoles 28-marzo-12 se presentaron en el domicilio de mis padres dos comerciales de la empresa Galp diciendo que venían a cambiar la facturación del suministro de luz, de mensual a bimensual, solicitando una factura de la compañía eléctrica, que en este caso es Iberdrola. Estos comerciales argumentaron que no era un cambio de compañía eléctrica, sino solamente un cambio del tipo de facturación. Se les entrego una factura y el DNI de mi madre. Dichos documentos los escanearon y mi madre firmó un papel. En repetidas ocasiones se les recalcó que si todo esto era de verdad para un cambio de facturación a lo que estos comerciales aseguraron que sí, que era por ese motivo y no por un cambio de compañía eléctrica. No nos entregaron ninguna copia del documento firmado. Ese mismo día por la tarde llamamos a IBERDROLA para comprobar que todo era verdad y nos contestaron que no era cierto lo que nos habían dicho los comerciales de Galp y que lo firmado seguramente era un contrato. Nos aconsejaron que llamásemos a Galp para rescindir el contrato ya que por ley se tienen siete días para hacerlo. Al día siguiente, jueves 29 de marzo de 2012 nos pusimos en contacto con atención al cliente de GALP y pusimos la primera reclamación con el número de referencia: ***REFERENCIA.1, nos contestó la señorita de atención al cliente que cuando llegaran los datos que habían obtenido los comerciales al servicio de contratación, ésta no se llevaría a cabo. El día 11 de abril de 2012 GALP nos pasó un recibo por los servicios de mantenimiento de gas, a través del banco por un importe de 11.04 euros, adjunto fotocopia de la factura. Ese mismo día volvimos a llamar a atención al cliente de GALP y nos respondieron que todavía estaban ocupándose de ello y volvimos a poner una nueva reclamación con el número de referencia: ***REFERENCIA.2. El día 11 de mayo de 2012 volvieron a pasar otro recibo con el mismo importe y por el mismo servicio, estos recibos fueron devueltos por el banco a petición nuestra. Mandamos un correo a GALP a su dirección de correo electrónico, denunciando de nuevo el engaño del que habíamos sido objeto por parte de los comerciales de su compañía. No hemos obtenido respuesta. También hemos mandado una carta certificada con acuse de recibo con el mismo contenido que el correo electrónico a la dirección que figura en la página web de GALP, reclamando otra vez la anulación de unos servicios que no habíamos contratado; todavía no hemos recibido ni el acuse de recibo ni respuesta alguna. Hemos intentado mandar un fax al número que figura en su página web y ha sido totalmente imposible, no está operativo. Y por último hemos llamado repetidas e innumerables veces a los números de teléfono de atención al cliente de GALP y siempre salta el contestador por lo que hemos dejado varios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 mensajes para que nos devuelvan la llamada; todo esto sin éxito”. (folios 7-9) 11. 31/05/12, fecha en que Galp recibe de la OMIC el traslado de la denuncia que había presentado la persona denunciante. (folio 42) 12. 04/06/12, Galp emite la 3ª factura a nombre de A.A.A. por Servicios Gas – ***FACTURA.1 ConfortGas Básico y Otros Servicios ***FACTURA.2 - ConfortHogar para la vivienda de su domicilio por importe de 11,04 €. --- fecha de la anotación que figura en la base de datos de Galp: “Nota interna: Compruebo en SAP que en aviso ***REFERENCIA.1 la hija de la titular revoca en su nombre el contrato, Tras esta revocación se le ha dado de alta en CH y CG Básico, la luz está pendiente de activación. Contacto con reclamante y le indico que si se le han cargado la última factura la devuelva, procedo a anularle las últimas facturas emitidas y los servicios no deseados CG Básico y CH en vigencia, así como a indicarle el proceso para regresar a su compañía. Realizo carta informativa”. --- Queda anotado que la carta se envía al día siguiente. En ella se afirma, entre otras cosas. “Tras realizar las oportunas comprobaciones en nuestros sistemas informáticos, se ha verificado que el cliente ha sido dado de alta tras la revocación que efectuó vía telefónica. (folios 9, 34, 37-38, 43-46 y hecho probado 04) 13. 14/06/12, Galp recibe oficio de la Omic en que la denunciante “vuelve a solicitar paralizar la activación de electricidad”. (folio 45) 14. 20/06/12, C.C.C., hija de la persona titular de los datos, presenta denuncia en la AEPD contra Galp por: “Apropiación indebida, con engaños, por parte de los comerciales de Galp Energía, del DNI de la afectada A.A.A., de una factura de Iberdrola y de la obtención ilegal de su nº de cuenta bancaria”. (folios 1-10) 15. 29/10/12, fecha de la anotación, que figura en la base de datos de Galp, tras la campaña de llamadas de contratación indebida de sept 12, con el siguiente contenido: “afirma no haber contratado nada con Galp. Luz: finalizar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 rechazo. Solicita devolución de importes por CH y CG. Baja total”. (folios 47-48) 16. 20/11/12, fecha de la anotación que figura en la base de datos de Galp: “Rechazo de luz finalizado. Omic.” (folio 49) 17. 30/11/12, fecha de la anotación que figura en la base de datos de Galp, afirmando que en el sistema el cliente no tiene nada contratado y las facturas están anuladas. (folios 50, 34) 18. 28/06/13, por escrito Galp comunica a la denunciante que no tiene ninguna relación contractual con la compañía y que se han cancelado sus datos personales, quedando solo disponibles para Administraciones, Jueces y Tribunales. (folios 179-181) 19. 01/07/13. entrada en la AEPD del escrito de alegaciones al acuerdo de inicio de Print, al que acompaña como documentos anexos la impresión de su fichero de clientes donde figuran escaneados la copia del formulario de contratación, del DNI y de la factura de la anterior compañía. (folios 116-129). IV Los hechos probados ponen de manifiesto: -- Que el consentimiento que exige el 6.1 de la LOPD, y que suele darse cuando se suscribe un contrato escrito o documentado en cualquier forma admitida por el ordenamiento jurídico vigente, no fue dado de forma inequívoca al inicio de la relación contractual entre la persona denunciante y la entidad hoy recurrente. -- Que la entrega de documentos y la firma del formulario de contratación pudo ser hecha con reparos y dudas, y que la información sobre el fin que perseguía el comercial no fue clara y pudo inducir a engaño. No le entregaron copia de lo firmado. -- Que para aclarar dichas dudas, el mismo día de la visita, se pusieron en contacto con su compañía eléctrica, Iberdrola. Esta les aconsejó que considerando que pudiera ser un contrato lo firmado, se dirigieran a Galp para rescindir el contrato en los siete días que tenían para ese fin. -- Que al día siguiente por vía telefónica presentaron la reclamación a Galp para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 rescindir el contrato, revocando su consentimiento. Prometieron no dar de alta el contrato cuando llegara la solicitud de los comerciales. -- Que, a pesar de ello, cuando Galp recibió dicha solicitud le dio de alta en su base de datos como cliente de luz, confortgas y conforthogar. -- Que cuando recibió la primera factura volvió a reclamar sin resultado, pues emitieron dos facturas más, y formuló otras reclamaciones telefónicas y escritas. -- Que solo después de la reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Valladolid inicia Galp la investigación que le lleva a la concluir que la revocación había tenido lugar en su primera llamada. -- Que la consecuencia fue que procedía dar de baja los contratos, retirar la activación de suministro de electricidad, anular la deuda y el bloquear los datos para cancelación. Se concluye que la recurrente, en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, no tiene el consentimiento de la titular de los datos, después de la rescisión del contrato, solicitud de baja reiteradamente acreditada, y revocación del consentimiento. VI Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Galp Energía España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Galp Energía España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 29 de octubre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00219/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Galp Energía España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es