REPOSICION-PS-00219-2016

1/13 Procedimiento nº.: PS/00219/2016 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00838/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00219/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de octubre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00219/2016 , en virtud de la cual se imponía a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., una sanción consistente en multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 43 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27 de octubre de 2016, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00219/2016, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<PRIMERO: Que con fecha 12 de junio de 2015 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. había procedido a la inclusión indebida en ficheros de morosidad de sus datos personales por una deuda incierta, que correspondía a un importe reclamado de 204,91 €, correspondiente a una baja del servicio y una penalización (folios 1 y 2). SEGUNDO: Que por este motivo el denunciante presentó con fecha 27 de febrero de 2013 una reclamación a ORANGE por correo electrónico enviado a las direcciones correo@orange.es y areaclientes@orange.es, en el cual comunicaba, entre otros puntos, su disconformidad con ese importe reclamado en concepto de penalización (folio 20) y posteriormente ante Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI) con fecha 10 de septiembre de 2014 (folios 1, 26 y 42). TERCERO: Que por escrito de alegaciones de fecha 14 de octubre de 2014 ORANGE comunicó a la SETSI, en relación con tal reclamación, con número de referencia RC*****./14/TLM, que procedía a “la exclusión de sus datos en ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 solvencia patrimonial, la revisión de las facturas de fecha 12/03/2013 y 12/04/2013 en relación a la portabilidad de la línea C.C.C. y la revisión del cargo por baja de la línea B.B.B.”; alegando que para la línea C.C.C. no recibieron la documentación de cancelación de portabilidad dentro del plazo legalmente establecido y que tras revisar la facturación emitida para dicha línea no detectaron ninguna incidencia en la tarificación. No obstante, en calidad del servicio, procedieron a anular la factura de fecha 12 de abril de 2014 por importe de 133,10 €, impuestos incluidos, en relación al cargo por baja anticipada en operador. Por tanto, el importe pendiente de pago, tras los ajustes realizados, ascendía a 71,81 €, impuestos incluidos (folios 26 y 27). CUARTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron registrados los datos personales del denunciante a instancias de ORANGE, con fechas de alta el 9 de junio de 2013 y baja el 8 de enero de 2016 por un producto de telecomunicaciones por importe inicial y final de 71,81 € (folios 54 a 56). QUINTO: Que el fichero común de solvencia EXPERIAN-BADEXCUG denegó la cancelación solicitada por el denunciante, pues en fechas 15 de julio de 2014 (folio 70), 29 de octubre de 2014 (folio 89), 25 de febrero de 2015 (folio 94) y 11 de marzo de 2015 (folio 104) ORANGE confirmó esa operación nº ********1; marcándose el estado como “no baja” por impagada en esta última fecha (folio 103). SEXTO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha manifestado a esta Agencia Española de Protección de Datos que reconocía espontáneamente su responsabilidad en los hechos; dado que “por un error manual de agente no se marcó la casilla de exclusión de ficheros de solvencia patrimonial en los sistemas de ORANGE, por lo que los datos del denunciante continuaron en dichos ficheros” (folio 116)>>. TERCERO: ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha presentado en fecha 25 de noviembre de 2016 por correo certificado con entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos en fecha 30 de noviembre de 2016, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que no se ha tenido en cuenta lo establecido en el apartado 5.
2. d)del artículo 45 de la LOPD, al haber reconocido en el procedimiento sancionador la culpabilidad; así como no haber tenido en cuenta a su vez la diligencia tenida al regularizar la incidencia, circunstancia esta que habilita para aplicar el apartado 5.
3. b)de ese mismo artículo. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 II En relación con las manifestaciones efectuadas por ORANGE ESPAGNE, S.A.U., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<II Se imputa a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
6. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. La obligación establecida en el artículo 4 de la LOPD transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula por otro lado de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
8. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
9. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
10. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
11. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
12. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
17. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. IV En este caso, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de servicios de telefonía. Posteriormente, informó de una deuda generada al fichero de morosidad BADEXCUG pese a existir una reclamación al respecto, para dirimir su certeza. En este sentido, con fecha 12 de junio de 2015 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. había procedido a la inclusión indebida en ficheros de morosidad de sus datos personales por una deuda incierta, que correspondía a un importe reclamado de 204,91 €, correspondiente a una baja del servicio y una penalización (folios 1 y 2). Por este motivo el denunciante presentó con fecha 27 de febrero de 2013 una reclamación a ORANGE por correo electrónico enviado a las direcciones correo@orange.es y areaclientes@orange.es, en el cual comunicaba, entre otros puntos, su disconformidad con ese importe reclamado en concepto de penalización (folio 20) y posteriormente ante Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI) con fecha 10 de septiembre de 2014 (folios 1, 26 y 42). En efecto, como consta acreditado en el expediente, por escrito de alegaciones de fecha 14 de octubre de 2014 ORANGE comunicó a la SETSI, en relación con tal reclamación, con número de referencia RC*****./14/TLM, que procedía a “la exclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, la revisión de las facturas de fecha 12/03/2013 y 12/04/2013 en relación a la portabilidad de la línea C.C.C. y la revisión del cargo por baja de la línea B.B.B.”; alegando que para la línea C.C.C. no recibieron la documentación de cancelación de portabilidad dentro del plazo legalmente establecido y que tras revisar la facturación emitida para dicha línea no detectaron ninguna incidencia en la tarificación. No obstante, en calidad del servicio, procedieron a anular la factura de fecha 12 de abril de 2014 por importe de 133,10 €, impuestos incluidos, en relación al cargo por baja anticipada en operador. Por tanto, el importe pendiente de pago, tras los ajustes realizados, ascendía a 71,81 €, impuestos incluidos (folios 26 y 27). Pese a ello, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron registrados los datos personales del denunciante a instancias de ORANGE, con fechas de alta el 9 de junio de 2013 y baja el 8 de enero de 2016 por un producto de telecomunicaciones por importe inicial y final de 71,81 € (folios 54 a 56). Por otra parte, indicar que el fichero común de solvencia EXPERIANBADEXCUG denegó la cancelación solicitada por el denunciante, pues en fechas 15 de julio de 2014 (folio 70), 29 de octubre de 2014 (folio 89), 25 de febrero de 2015 (folio 94) y 11 de marzo de 2015 (folio 104) ORANGE confirmó esa operación nº ********1; marcándose el estado como “no baja” por impagada en esta última fecha (folio 103). En cualquier caso, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha manifestado a esta Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 que reconocía espontáneamente su responsabilidad en los hechos; dado que “por un error manual de agente no se marcó la casilla de exclusión de ficheros de solvencia patrimonial en los sistemas de ORANGE, por lo que los datos del denunciante continuaron en dichos ficheros” (folio 116). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 43 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en la manera indicada (comunicación al fichero de solvencia BADEXCUG siendo la deuda incierta en el sentido analizado), sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
20. d)citado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en BADEXCUG pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada por los servicios de telefonía en cuestión. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 43 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
21. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 44.3.
22. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En relación con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, indicar que el denunciante por tanto puede interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral o la SETSI y, por supuesto, los jueces y tribunales de justicia) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (ORANGE, en este caso concreto) para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito desde el momento en que se presente la reclamación, al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto, o no proceder a la inclusión. La inclusión como moroso del denunciante en BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
23. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
24. a)El carácter continuado de la infracción.
25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
29. f)El grado de intencionalidad.
30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso. Recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Significar, además, en el presente caso concreto que la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de France Telecom, de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en un fichero de morosidad, BADEXCUG concretamente, del 11 de junio de 2013 al 8 de enero de 2016 (folios 54 a 56). 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. Extremo este que se evidencia del relato de hechos probados, que pone de manifiesto que ORANGE procedió a confirmar a los ficheros de solvencia (BADEXCUG) por una deuda incierta, dado que existía la reclamación ante la SETSI. 5. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. 6. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, gran empresa (apartado 4.d), el grado de intencionalidad (apartado 4.f), el perjuicio causado (apartado 4.
39. h)y en relación a las medidas adoptadas (apartado 4.i), procede imponer una multa de 50.000 € por la infracción cometida>>. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de octubre de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00219/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es