1/13 Procedimiento nº.: PS/00220/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00994/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad PARTEC Representaciones S.L contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00220/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 31 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00220/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad Partec Representaciones S.L, una sanción de 3.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
- b)de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en legal forma—ex art. 58 y 59 Ley 30/92--fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00220/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, Primero. En fecha 08/06/12 se recibe en esta AEPD reclamación de la afectada en dónde pone de manifiesto que: “…se ha dado de alta un contrato de suministro de gas, electricidad y servicio de mantenimiento sin mi consentimiento, falsificando las firmas y no comprobando el DNI reflejado en dicho contrato…” –folio nº 1--. En apoyo de su pretensión aporta copia de la denuncia presentada ante las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado (Comisaria del CNP-Latina)—folio nº 6-- de fecha 28/05/12 en dónde manifiesta que: “Que se persona en estas dependencias como propietaria de la vivienda sita en (C/....................1), la cual tiene arrendada desde hace aproximadamente dos años. Que ha tenido contratado el gas de dicho domicilio con la compañía de Gas natural y la electricidad con la compañía Iberdrola. Que el pasado día 08/04/12 le cargaron en su cuenta corriente una factura de la compañía Galp Energía de un importe de 6.93€, lo cual a la dicente le pareció muy extraño, ya que nunca contrató con dicha compañía”. Segundo. La Entidad denunciada—Galp—realiza alegaciones en fecha 31/05/13 en dónde considera que “parece deducirse que es la inquilina la que se identificó como Doña A.A.A., falsificó la firma y aportó todos los datos, incluida el nº de cuenta corriente”.—folio nº 64--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 Tercero. Existe entre las partes denunciadas—Galp y Partec-- un acuerdo de prestación de servicios de Fuerza de ventas de febrero del año 2012. El comercial interviniente en esta reclamación es D. B.B.B., con DNI ***NIF.1, que es quien por encargo de la Empresa--Partec—relación de naturaleza mercantil es el encargado de “concluir las operaciones especificadas por la Empresa, por cuenta ajena”. Cuarto. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Galp— constan lo siguientes servicios asociados a los datos de carácter personal de la denunciante.—folio nº 9--. Servicio Gas (Contrato ***CONTRATO.1): 11/04/12----- 10/04/2013. Electricidad (Contrato ***CONTRATO.2): 20/04/12 ------16/09/12. Quinto. Por parte de la Entidad denunciada—Galp—se han emitido facturas con los datos de carácter personal de la afectada. Datos del Cliente. Nº de Cliente ***CLIENTE.1. (C/....................1)(Madrid). Datos bancarios: ************1***. o Nombre. A.A.A.. Factura. ***FACTURA.1. Fecha de emisión. 11/10/12. (folio nº 21). Sexto. Se constata de la documentación aportada que existe reclamación de la denunciante, acreditado como primer contacto en fecha 08/05/12 (folio nº11). “Discrepancia en nueva contratación. Indica que no ha firmado ningún contrato con Galp, tanto para gas como para electricidad” Fecha 08/05/12. “El cliente sigue con la reclamación, indica que devolverá la factura, hasta que no le informen de quien ha cambiado el contrato. La clienta no vive en la casa y la inquilina le indica que ellos no han sido”. Fecha 12/05/12. TERCERO: La Entidad --Partec Representaciones S.L--- ha presentado en fecha 12/12/13, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: “De las Notificaciones a través del Servicio de Notificación privada MRW. El pasado 11/11/13 se publicó en el BOE un anuncio en el que se manifestaba que mi mandante no había atendido a los dos intentos de notificación. De tal modo que al comprobar que estas notificaciones fueron realizadas por la Sociedad MRW, entendemos que carecen de presunción de certeza de acuerdo con lo expuesto debajo (…). En atención a lo dicho es necesario dictar la nulidad de actuaciones, puesto que se ha violado de forma flagrante el art. 62.2 Ley 30/92, ya que se vulnera el contenido del art. 59 Ley 30/92 porque las notificaciones de MRW no tienen veracidad y fehaciencia suficiente para acreditar que se realizaron las notificaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 De la existencia de pre-judicialidad penal. El reclamante manifiesta que una de sus acciones tomadas en contra de Galp, es la presentación de una denuncia ante la Policía de la Comisaría Provincial de Madrid –Distrito de la Latina--. De este modo la AEPD tiene conocimiento de que el reclamante ha comenzado un procedimiento penal en contra de Galp, en el que existe una identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la penal, por lo que la AEPD debería acordar la suspensión del acto hasta que se resuelva la causa penal. De la falta de responsabilidad de Partec. Queda acreditado que la inquilina ha reconocido que suplantó la identidad del reclamante y que realizó la contratación de los servicios, puesto que en caso contrario en el contrato aparecerían las siglas P.O (Por Orden) significando que la persona firmante es distinta al titular de la cuenta. Es por este motivo que el comercial en ningún momento requirió copia de un DNI, puesto que además Galp no requirió su aportación como parte de la documentación contractual hasta el 31/05/12 y ello sólo en relación a los contratos firmados por terceros que firmasen en representación del titular del servicio (…). Mi mandante no puede aportar ningún tipo de documentación puesto que en el supuesto que tuviera en poder de algún documento, estaría cometiendo una infracción por el mero hecho de su tenencia. Por tanto se pone de manifiesto que a lo largo del procedimiento se han tomado por parte de la AEPD una serie de decisiones que ponen a mi representada en una situación de indefensión manifiesta, que viene a lesionar el art. 24.2 CE relativo a la tutela judicial efectiva (…)”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Antes de entrar en el fondo del asunto, hemos de proceder a analizar las alegaciones del representante legal de la Entidad-Partec—en cuanto a la validez de las “notificaciones” efectuadas por esta Agencia. El art. 59 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que:“Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente”. En el expediente consta como último domicilio de referencia a efectos de notificaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 establecido por el denunciado: (C/......................1) Madrid. Por parte de esta AEPD se intento notificar en el domicilio aportado por el denunciado en las siguientes fechas: 31/10/13 primer intento de notificación, constando como “Ausente” y se procedió a un segundo intento de notificación en fecha 04/11/13 en dónde consta como “Ausente de Reparto a las 13.15”. Cabe indicar que el día 01/11/13 es de conformidad con el calendario laboral del año 2013, fiesta de carácter nacional “Todos los Santos”; mientras que el día 03/11/13 tenía la condición de Domingo, en ambos casos nos encontramos ante días inhábiles a efectos de notificaciones administrativas. El art. 48 apartado 1º de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que: “Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos”. La fecha que consta como dies a quo—fecha de inicio—marcada por el Acuerdo de Inicio del Director de la AEPD es la siguiente: 03/05/13 –mayo 2013--; constando como fecha de término del procedimiento sancionador—dies a quem--:03/11/13 –noviembre del año 2013; si bien el carácter de inhábil a efectos legales del último día del plazo, permite la notificación el siguiente día hábil a todos los efectos legales oportunos, esto es: 04/11/13. Por tanto, los dos intentos de notificación en horas y días distintos en el lugar establecido por el afectado a efectos de notificaciones administrativas se produjeron dentro del plazo marcado legalmente “…intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes”. Así consta acreditado en el Expediente, como primer intento de notificación: día 31/10/13 a las 19:14 horas en el domicilio del denunciante con la indicación del Servicio de mensajería—MRW—“Ausente” y un segundo intento de notificación en el mismo domicilio aportado el día 04/11/13 a las 13:15 horas en dónde se vuelve a indicar “Ausente”: por tanto en ninguno de los dos intentos de notificación efectuados se encontraba nadie habilitado para la recepción de las notificaciones administrativas señaladas. El Tribunal Supremo—STS 3 diciembre 2013 (Rec. nº 557/2011)-- rectifica su doctrina legal sobre el art. 58.4 de la Ley 30/1992, relativo a la obligación de notificar las resoluciones o actos administrativos dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos. “Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice «[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]», por esta otra: «el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 De esta manera cabe señalar que la doctrina del Alto Tribunal queda fijada como sigue: “Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo, siempre que quede constancia de ello en el expediente”. Cabe indicar que el principio de la buena fe no sólo debe guiar la actuación de la Administración con respecto a los administrados, tal y como dispone el art. 3 LRJ-PAC, sino que también ha de presidir el ejercicio de toda clase de derechos por los particulares por imperativo del art. 7 CC. La indicación de un domicilio o lugar para efectuar las notificaciones por el interesado vincula a la Administración, tanto en los procedimientos iniciados a instancia de parte como en los procedimientos iniciados de oficio. Por tanto, no se puede hacer recaer sobre la Administración las circunstancias ajenas a su actuación notificadora y que puedan impedir un efectivo y puntual conocimiento de la Resolución por el destinatario. Este aspecto, ya ha quedado constatado en el conjunto de procedimientos abiertos y en estado de tramitación frente a la Entidad denunciada—Partec— (a modo ilustrativo PS/00441/2013 ó PS/00444/2013) sin que se haya procedido a facilitar por el afectado un domicilio alternativo que permita las notificaciones de manera efectiva. Sobre la validez de las notificaciones a través de un sistema distinto del Servicio Oficial de Correos hay que traer a colación el siguiente pronunciamiento del Alto Tribunal, que aclara lo siguiente al respecto: Debe tenerse presente que tras la liberalización de la prestación de servicios postales no existe monopolio para la válida notificación y nada impide que las Administraciones Públicas puedan contratar con empresas privadas (*Empresas de mensajería) el servicio de notificación. Respecto a la validez de las notificaciones realizadas por Servicios de Mensajería privados—MRW—cabe traer a colación el siguiente pronunciamiento judicial: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 “Es importante precisar que pese a la reserva legal establecida a favor de operador de servicio público universal, la notificación efectuada por dicha vía puede ser válida, pues en definitiva lo relevante es acreditar que la comunicación ha llegado a su destino y que contiene todas las menciones exigidas por la Ley”—STJ Castilla La Mancha 2006--. A mayor abundamiento, es necesario también detenerse en la lectura de la siguiente Sentencia—STSJ Baleares 575/2012, 4 de septiembre--. “La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación ". Por consiguiente, el Tribunal Supremo, ha establecido la doctrina legal de que la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación”. Asimismo, la Audiencia Nacional –SAN 01/12/11—admite la validez de las notificaciones a través del servicio de mensajería MRW. “Por tanto, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes y a efectos de la caducidad del procedimiento que se está examinando, procede tomar en consideración la citada notificación, dirigida también al representante de la entidad y en el domicilio facilitado para notificaciones”. Por todo lo expuesto, se procede a desestimar la solicitud de nulidad del procedimiento—ex art. 62.2 Ley 30/92—dado que el conjunto de actos del administrado tienen como finalidad “evitar la notificación de los actos administrativos” de esta AEPD. III Alega la Entidad recurrente en su escrito de fecha—12/12/13—como causa de nulidad del procedimiento la existencia: Prejudicialidad penal. Esta Agencia no es competente para entrar a enjuiciar si la conducta realizada por los inquilinos de la titular del inmueble es subsumible en alguno/s de los tipos penales recogidos en el vigente Código Penal español (vgr. delito de estafa—art. 248 LO 10/95-- o falsedad documental. —art. 395 LO 10/95--), cuestión esta que deberán dirimir y enjuiciar los órganos jurisdiccionales penales del lugar en el que se haya cometido el presunto delito. Así pues, se colige que no existe identidad de sujeto, hecho y fundamento, pues aunque los hechos imputados en ambos procedimientos, penal y administrativo derivan de una misma actuación, el sujeto a los que se dirigen son distintos, en uno la persona/s que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 presuntamente suplantó la identidad de la denunciante, y en el ámbito administrativo a las Entidades referenciadas en el Acuerdo de Inicio, y en buena lógica la imputación también es distinta, en un caso una posible usurpación de estado civil y estafa (art. 401 y 248 del código penal) y en el otro una posible vulneración de los principios del consentimiento en el tratamiento de los datos de carácter personal por parte de las Entidades citadas “ut supra” (arts. 6 de la LOPD). Uno de los principios que informa el Derecho Penal es el de “intervención mínima”, esto es, castigar sólo aquellas conductas graves merecedoras de una pena y dejar a la Administración que castigue las conductas menos graves a través de la sanción administrativa. En el presente caso, se procede a enjuiciar la actuación de la Entidad denunciada—Partec—en el marco del cumplimiento de sus obligaciones en materia de LOPD, siendo ésta una responsabilidad de carácter administrativo, independiente de la “presunta” responsabilidades penales que se pudieran acreditar en el seno de un proceso penal: que también podrían afectar a la propia Entidad recurrente (vgr. si se acreditase una situación de connivencia entre el comercial y la actuación de los representantes de la Entidad recurrente). La mera presentación de una denuncia de “hechos” ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no implica “el desarrollo de un proceso penal sobre los mismos hechos (…)”; siendo en todo caso, los sujetos intervinientes distintos: en el presente caso, se enjuicia el cumplimiento o incumplimiento de la Entidad—encargada del tratamiento—Partec-- de sus obligaciones en materia de LOPD. Por los motivos expuestos, procede desestimar el motivo de nulidad esgrimido, al no afectar a la comisión demostrada de la infracción del art. 6.1 LOPD. IV En fecha 08/06/12 se recibe en esta AEPD reclamación de la denunciante en la que de manera sucinta manifiesta que: “…se ha dado de alta un contrato de suministro de gas, electricidad y servicio de mantenimiento sin mi consentimiento, falsificando las firmas y no comprobando el DNI reflejado en dicho contrato…” –folio nº 1--. En apoyo de su pretensión aporta copia de la denuncia presentada ante las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado (Comisaria del CNP-Latina) de fecha 28/05/12 en dónde manifiesta que: “Que se persona en estas dependencias como propietaria de la vivienda sita en (C/....................1), la cual tiene arrendada desde hace aproximadamente dos años. Que ha tenido contratado el gas de dicho domicilio con la compañía de Gas natural y la electricidad con la compañía Iberdrola”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 “Que se puso en contacto con los inquilinos de la vivienda, los cuales desconocían nada del cambio del contrato, pero al decir la propietaria que iba a interponer denuncia ante la Policía, le hicieron entrega del mismo y de una factura (la cual había cargado en su cuenta corriente”.—folio nº 4--. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procede a constatar que no coinciden prima facie las firmas cotejadas, esto es, la aportada en el DNI de la denunciante y la que está plasmada en la rúbrica del contrato, las cuales son aparentemente distintas. A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. En el presente caso, queda acreditado que es un comercial de la Entidad— Partec--encargada de prestar el servicio de fuerza de venta--Task forces—el que formaliza el contrato. A mayor abundamiento, queda acreditado y así lo reconocen ambas partes que el contrato se formaliza en el domicilio sito en (C/....................1)(Madrid) en fecha 23/02/12.—febrero 2012--. En fase de instrucción se aporta por la denunciante copia del contrato de arrendamiento, con fecha de firma 01/04/11, constando como arrendador la propia denunciante y como arrendatarios—D. C.C.C. y Dña. D.D.D.—siendo según manifiesta la denunciante objeto de rescisión en fecha 19/03/13. Por consiguiente de la documentación aportada se infiere que el alta de la contratación fue realizada durante el periodo del contrato de arrendamiento a los arrendatarios que se encontraban en el mismo. Por todo lo anterior, queda acreditado, que la contratación efectuada, con el consiguiente alta en los servicios de la Entidad denunciada, no se realizó por la titular de los datos, por lo que se considera conculcado el art. 6.1 LOPD, al efectuar una contratación sin contar con el “consentimiento inequívoco” de la afectada. V La Entidad-PARTEC—formalizó un contrato con la Entidad Galp Energía que tenía por objeto: “Es objeto del presente Acuerdo regular los términos y condiciones que van a regir en la prestación por parte del PROVEEDOR de los servicios de promoción comercial y fuerza de ventas de los productos y servicios ofrecidos por Galp Energia (en adelante los “Servcios”). Esta figura se enmarca dentro de la modalidad de contrato de comisión mercantil regulada con carácter general en el art. 244 y ss del Código de Comercio. “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 o el comisionista”. Dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos, conviene acotar dos aspectos: Primero, la Entidad—PARTEC- ostenta la condición de encargado del tratamiento—art. 3
- g)LOPD—que dispone: “Encargado del tratamiento: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. Segundo. Consentimiento. El art. 3
- h)de la LOPD—LO 15/1999—dispone que: “Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Las principales atribuciones de la Entidad PARTEC, quedan plasmadas en las cláusulas del contrato firmado con la Entidad—Galp Energía--. A saber: “Se compromete a cumplir y a hacer que los terceros bajo su responsabilidad cumplan, en todas sus relaciones con los potenciales o ya clientes de Galp Energía, con el Código del Grupo Galp Energía adjunto al presente como Anexo II o las actualizaciones al mismo…haciéndose responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contenido mismo, por si mismo o por las personas a su crago, puedan ocasionar a Galp Energía”. --(folio nº 65)-. “El PROVEEDOR realizará el tratamiento necesario para la prestación de los Servicios conforme a las obligaciones que se deriven de la LOPD, entre otras la obligación de cumplir con el deber de información y de obtención del consentimiento del afectado al tratamiento de los datos personales que facilite al PROVEEDOR”. (folio nº 65). “Los datos de carácter personal a los que se refiere la clausula anterior serán incluidos en ficheros de titularidad de Galp Energía, previa información y consentimiento de los interesados, en el caso en que se conviertan en clientes de ésta” (folio nº 68). “El PROVEEDOR adoptará las medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para garantizar la seguridad, confidencialidad e integridad de los datos y para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado” (folio nº 69). La Entidad—Partec—alega en fecha 24/05/13 que: “mi mandante es un prestador de servicios de fuerzas de ventas de Galp Energía España S.A.U, empresa proveedora de los servicios que nos ocupan y responsable última de la gestión de dichos datos”. “Nuestra labor, por lo tanto, se realiza estrictamente bajo la responsabilidad de Galp y según sus instrucciones, asumiendo Partec la condición de encargada del tratamiento (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 “La relación que vincula a Partec con el “comercial” es de carácter mercantil (relación entre dos empresarios independientes, según se acredita con la copia del contrato suscrito y en cuya estipulación segunda se indica que “El agente se obliga frente a la Empresa a promover y concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena”. Cabe recordar, en este sentido, la interpretación que realiza la Audiencia Nacional— SAN 2172/2013 (Rec. nº 25/2010) respecto a la responsabilidad concurrente entre el responsable del fichero y el encargado del tratamiento. “A mayor abundamiento, además, y como igualmente hemos sostenido en la Sentencia de 13 de abril de 2005 (recurso nº. 241/2003 ) lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el art. 12.4 que invoca la parte demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato "...será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente". El término "también" que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya "también" la consideración de responsable del tratamiento. En el mismo sentido se pronuncia nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2007 -recurso nº. 280/2005 –“. La presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 CE y 137.1 Ley 30/92, 26 de noviembre, y que la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado aplicable al derecho administrativo sancionador (SSTC 13/1981, 76/1990) implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración – SSTC 76/1990, 120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995 y 45/19997—. En el presente caso, la Entidad PARTEC no aporta ningún medio de prueba admisible en derecho—ex art. 80 Ley 30/92—que permita desvirtuar que contaba con el consentimiento inequívoco de la denunciante a la hora de darles de alta en los servicios de suministro de gas natural, electricidad y servicios ofertado por la Entidad—Galp Energía--. En este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2011 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia Española de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…(nombre, apellidos, domicilio), y a la recurrente le incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales , o justificar que en el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por tanto, la vulneración del art. 6.1 LOPD por parte de PARTEC se deriva de la falta de consentimiento de la denunciante para tratar los datos personales y no acreditar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 la existencia de consentimiento voluntario e inequívoco a la hora de cambiar de Entidad suministradora de gas, electricidad y servicio de mantenimiento. Cabe recordar, en este sentido, que el titular de los datos el que tiene el poder de disposición de los mismos—principio del consentimiento—y, asimismo, en esta materia debe operar el derecho a la información en el momento de la recogida de sus datos, siendo también responsable en este caso la Entidad --PARTEC—encargada del tratamiento—de informar al afectado/s a qué usos van a ser sometidos los mismos. La Entidad denunciada—Partec-- tenía que haber adoptado una serie de “medidas” en materia de LOPD: acordes al objeto social de la misma, el tamaño y negocio de la misma (estándar de diligencia objetivo mínimo) sin que corresponda a esta Agencia el análisis de su relación con el comercial correspondiente. “…que los administradores incumplieron las obligaciones que se derivan de la LSA (…) no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante…no debió aceptar el cargo para el que se le nombraba, o bien renunciar al mismo por falta de contenido material, pues la Legislación es clara sobre las obligaciones que pesan sobre los administradores, las cuales no desaparecen aunque sean otras personas la que llevan la efectiva gestión de la Empresa” –STSJ Asturias 24/05/2006--. Por todo lo expuesto, se considera que la Entidad denunciada—Partec-- ha incurrido en la infracción descrita, ya que ha vulnerado el citado principio, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3b) de la citada Ley Orgánica. VI En el caso de la Entidad recurrente—Partec—“encargada del tratamiento” (art. 3
- g)LOPD) ha quedado acreditado durante la instrucción del presente procedimiento, que la misma a través de un comercial “encargado de concluir las operaciones especificadas por la empresa, por cuenta ajena” procedió a dar de alta un contrato de suministro de gas, electricidad y mantenimiento de servicios, sin contar con el consentimiento inequívoco de la misma. No cabe duda que el comercial tiene una serie de obligaciones contractuales “El agente solicitará siempre la confirmación de venta al Cliente con el fin de verificar que ha entendido perfectamente los productos/servicios contratados, así como, el coste o repercusión económica de los mismos” (folio nº58). Por tanto, nos encontramos, con una serie de relaciones contractuales: Galp-Partec y,a su vez, Partec-Comercial (relación entre dos empresarios independientes) teniendo todos que cumplir fielmente con la normativa vigente en materia de protección de datos, a la hora de comprobar y constatar que se cuenta con el consentimiento inequívoco del titular de los datos. Así pues, independientemente de los términos de los contratos suscritos entre sí por las dos empresas afectadas, lo que debe concluirse es que cuando cualquier de ellas lleva a cabo el tratamiento de los datos personales debe garantizar el cumplimiento de las exigencias de consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 En el presente caso, el contrato no ha sido firmado por la titular de los datos, no se aporta copia del DNI o documento de naturaleza similar, no se realiza actividad de comprobación alguna, ni por la Entidad responsable del fichero—Galp--, ni por la entidad encargada del tratamiento—Partec—y a mayor abundamiento en el campo del contrato aportado “Teléfono Móvil/Correo electrónico” consta el nombre de “D.D.D. ***TEL.1”— folio nº 5--, que se corresponde con el de la inquilina (arrendataria) del inmueble y no con la titular de los datos de carácter personal. A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. A tenor de lo expuesto, queda acreditada indubitadamente la comisión de la infracción descrita en el art. 44.3
- b)LOPD por parte de la Entidad—Partec Representaciones S.L--. Recuérdese que las sanciones administrativas son imputables no sólo a título de dolo o culpa sino incluso de “mera inobservancia” –art. 131 Ley 30/92 RJ-PAC—y, por tanto, la Empresa Partec Representaciones S.L, no ha podido probar la obtención del consentimiento de la afectada, por lo que debe considerarse vulnerado el principio del consentimiento regulado en el art. 6.1 LOPD. El art. 45.5 LOPD establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos (…)”. En concreto, se tiene en cuenta la aplicación del art. 45.5 letra
- a)de la LOPD “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad—Partec—nos servimos de los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto: La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal.—45.4
- c)LOPD--. El volumen de negocios o actividad del infractor.—45.4
- d)LOPD--. La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.—45.4
- h)LOPD--. En el presente caso, la Entidad denunciada—Partec—la misma ostenta desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la condición de “encargado del tratamiento” (art. 3
- g)LOPD; el volumen de negocio de la misma es considerablemente inferior a la Entidad —responsable del fichero—(Galp): 3.006€ de capital social desembolsado; dispone de una menor práctica y conocimiento en la materia de protección de Datos que una gran compañía habituada al tráfico jurídico con datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Por todo ello se acordó en la resolución recurrida imponer a la Entidad denunciada—Partec Representaciones S.L—una sanción de 3.000€., sanción que por su cuantía se establece dentro de la escala de las infracciones leves. Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la Entidad recurrente --Partec Representaciones S.L-- no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, motivo por el que procede desestimar el presente Recurso de reposición. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Entidad PARTEC Representaciones S.L contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 31 de octubre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00220/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR Representaciones S.L. la presente resolución a la entidad PARTEC De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es