1/16 Procedimiento PS/00222/2013 Asunto: Recurso de Reposición Nº RR/00875/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Galp Energía España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00222/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 3 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00222/2013 , en que se acuerda Imponer las siguientes sanciones: 1.- A Servicio Técnico Mantservice SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. 2.- A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 15/10/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 1. 05/03/12, fecha del formulario de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A., nacida en ***AÑO.1), teléfonos, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de gas esencial, cambio de compañía y confortgas básico. Como agente de ventas figura Mantservice. En la copia de dicho formulario –aportado por GALP a la Inspección de datos- figuran tres firmas con rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resulta muy distinta y al cotejarla con la del escrito de denuncia también es distinta. La del escrito de respuesta al acuerdo de pruebas es mucho más parecida (folios 1, 4, 119, 17, 18 y 164-165) 2. 21/03/12, en la base de contactos de Galp figura alta de gas y confortgas básico para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. (folios 9, 15 y 183) 3. 23/03/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,93 €. En los meses posteriores emitió 8 facturas más por ese concepto, la última es de 24/010/12. Todas figuran anuladas en la base de datos de Galp (folios 1-2, 8-11 y 167-181) 4. 27/03/12, fecha de 1ª llamada de la persona denunciante a Galp indicando que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 no ha firmado ningún contrato, no desea el alta en la entidad, desea saber quién ha firmado y dice que los datos bancarios son incorrectos. (folios 9 y 13) 5. 12/04/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 121) 6. 20/04/12, fecha de 2ª llamada de la persona denunciante a Galp, y pide copia de los contratos firmados de alta, niega haber dado sus datos y quiere sabe de donde les ha sacado. (folios 9 y 13) 7. 30/04/12, fecha de 3ª llamada de la persona denunciante a Galp, reitera lo de las anteriores ocasiones y pide la anulación de los contratos. (folios 9 y 13-14) 8. 04/05/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 123) 9. 07/05/12, nota interna en la base de datos de Galp. “solicito copia del contrato. Posible alta fraudulenta”. (folio 185) 10. 11/05/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de las facturas impagadas por importe de 14,95 €. (folio 124) 11. 14/05/12, fecha de 4ª llamada de la persona denunciante a Galp, reitera las reclamaciones. (folios 9 y 13) 12. 10/07/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 126) 13. 03/08/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 128) 14. 14/09/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 130) 15. 08/10/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 7,10 €. (folio 132) 16. 26/10/12, en la base de contactos de Galp queda anotado: “Campaña de contratación indebida sept 12; observaciones: Tit dice que el contrato es un fraude. Está denunciado. Solicito baja de CGAS y anulación –devolución de facturas. Finalizar rechazo. Procedo a la anulación de las facturas y del contrato de servicios de mantenimiento.” 17. 29/11/12, nota interna en la base de datos de Galp. “R12 RESUELTO XXXX”. (folio 1869) 18. 26/02/13, La Inspección de Datos realizada en el domicilio de GALP, en el acta (folios 8-18) de esa fecha hace constar que: La persona denunciante no figura en su base de datos de clientes como titular de contratos. Figuran emitidas 8 facturas con vencimiento entre 23/03/12 y 24/10/12. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 En el fichero de contactos y reclamaciones figuran numerosas llamadas telefónicas de reclamación telefónica, afirmando que no ha contratado y pidiendo copia de los contratos y solicita la anulación, ya que no reconoce haber firmado. 19. 27/03/13, nota interna en la base de datos de Galp. “envío de copia de contrato, solicitada por Galp”. (folio 186 >>>) TERCERO: Galp Energía España SAU ha presentado en el Servicio de Correos el 07/11/13, con entrada el 11/11/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita se acuerde la anulación de la resolución impugnada. Alega: <<< …, entre los datos facilitados por la denunciante en el contrato, se encuentra el número de cuenta corriente que únicamente pudo ser aportado por la titular ya que la práctica habitual de seguridad en facturación es remitir esta información incompleta. …, la negativa de la afectada en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad, queda en entredicho por la mera existencia del contrato firmado por ella. … a pesar de haber realizado una inspección y haber tenido acceso al contrato firmado por la denunciante. la insuficiencia en la carga de la prueba que recae sobre la Administración, en este caso sobre la AEPD, debería traducirse en la anulación de la Resolución dictada. … acredita que se recabó y obtuvo el consentimiento de la afectada de la existencia de un contrato que reúne todos los requisitos para presumir que es un contrato legalmente formalizado. …, si bien no cabe duda de que el DNI acredita la identidad, no es uno de los requisitos esenciales exigidos para la validez de los contratos del artículo 1.261 del Código Civil, ni es, por lo tanto, suficiente para probar que una persona haya otorgado su consentimiento para una contratación o para un tratamiento de datos. En segundo lugar, es de mencionar el Informe de la AEPD 0000/2000 relativo a “Caracteres del consentimiento definido por la LOPD (nivel 4)”en el cual se establece lo siguiente: …, se dan los requisitos necesarios, esto es, el consentimiento ha sido libre, puesto que no hay prueba alguna de que haya sido obtenido con la intervención de vicio sobre el consentimiento …, la firma del contrato por parte de la denunciante presupone que conocía con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y su finalidad; inequívoco, el consentimiento se deduce de forma expresa por la firma del contrato no pudiendo ser considerado un consentimiento ni presunto ni mucho menos inexistente. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Galp Energía España SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
- b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Mantservice y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. B. No ha sido acreditado quien proporcionó los datos a los empleados de la empresa contratada para la captación de clientes (Mantservice). Pero lo cierto es que cumplimentó los formularios de contratación con los datos personales de la persona denunciante, sin identificarla y sin documentar esa necesaria identificación con copia del DNI del titular. A pesar de ello trató los datos cumplimentando el formulario de contratación y remitiéndolo a la comercializadora para quien prestaba el servicio, sin haber obtenido previamente ni tener documentado el otorgamiento de consentimiento del titular para tratarlos. C. La comercializadora GALP, una vez recibió los formularios de contrato cumplimentados, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes e intentó el cambio de comercializadora de gas sin su consentimiento y dio de alta el contrato confortgas y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. D. El mismo mes de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la titular de los datos. En los siguientes siete meses se suceden las facturas, llamadas de reclamación, avisos de pago, etc. E. La inspección de datos ha comprobado que en la base de datos figuran anuladas las facturas, pero no hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 actuaciones por el contrato de mantenimiento. GALP ha bloqueado los datos del DNI ***DNI.1 en su base de datos. F. No hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por los contratos de suministro de gas y de mantenimiento, antes de 28/06/13 en que le comunica a la persona denunciante que ya no hay relación contractual y que sus datos han sido cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Mantservice y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Mantservice, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía comercializadora con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y aprovechándose de la situación de una persona de edad ante la maraña de empresas del sector de la energía, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora sin conseguirlo, incorporarlos a su fichero de clientes de confortgas, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
- d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Mantservice, no recibe las notificaciones, no se ha hecho cargo de ninguna de las notificaciones enviadas al domicilio social de la sociedad. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Mantservice e relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
- j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Mantservice es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por el contrato de mantenimiento, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado 8 meses, desde 03/12 a 10/12 en que figuran anuladas las facturas, a pesar de las reclamaciones de la denunciante a la comercializadora, y no consta que haya cesado totalmente. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
- b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VII. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 El artículo 45.4 de la LOPD, establece que La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 8 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. También es necesario analizar la reacción ante las reclamaciones de la persona denunciante. Desde la primera reclamación (27/03/12), que se refleja en el hecho probado 04, reiterada en tres llamadas más, hasta la anotación en la base de datos (26/10/12) de que procede a la anulación de las facturas y del contrato de servicios, que se refleja en el hecho probado 16, han trascurrido siete meses. Queda patente la falta de diligencia de Galp para regularizar la situación irregular del tratamiento de datos en la contratación irregular y su gestión posterior. Por todo ello procede graduar la sanción fijando su importe en 50.000 € para GALP. B. Respecto a Mantservice: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no ha sido objeto de sanción por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
- b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
- j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Mantservice con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Galp Energía España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. No obstante conviene realizar una anotación extensa que nos permita establecer el escenario de las actuaciones de la recurrente y demás imputadas objeto de múltiples expedientes sancionadores actualmente resueltos o en trámite: 1.- Galp en julio de 2011 utilizando los servicios de Task Force comenzó a comercializar por sí misma el suministro de gas, electricidad y servicios de mantenimiento (confortgas, conforthogar, confortclima) fundamentalmente en la Comunidad de Madrid. Desde el año 2012, se han recibido numerosas denuncias frente a la empresa Galp principalmente ligadas a altas fraudulentas de los servicios citados. En el último trimestre de 2012, Galp al tener conocimiento de este hecho a través de la Inspección de Datos, paralizó temporalmente su actividad comercial, limitándose a conservar y cumplir con el único contrato firmado y en vigor y rescindiendo las relaciones con el resto de las Task forcé. 3.- Se han llevado a cabo varias inspecciones a la entidad, la primera para verificar los hechos supuestamente fraudulentos puestos de manifiesto en las numerosas denuncias recibidas y posteriormente, para comprobar las medidas implantadas para detectar y solventar los problemas. De todas ella se puede concluir lo siguiente: Galp no tenía implantado un protocolo que permita verificar la validez de los contratos que le suministran sus Task Force. Galp inicia su actividad de captación de clientes utilizando Task Force sin firmar ningún contrato ni facilitar instrucciones sobre el procedimiento a seguir para evitar contrataciones fraudulentas de los comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Una vez detectado el fraude, no anulan las facturas de consumo de energía una vez detectado el fraude (llegando a constar deuda pendiente en sus sistemas). Los sistemas de Galp no están preparados para detectar contratación fraudulenta, ni siquiera cuando Galp tiene conocimiento de ello. Desde que se produce el primer contacto del cliente por posible fraude, la reacción de Galp es muy lenta, llegando a pasar meses y recibir numerosas llamadas o reclamaciones oficiales antes de solucionar el problema. En los casos de fraude en contratos de mantenimiento, cuando una persona manifestaba que era una contratación fraudulenta, Galp no le daba de baja sino que le seguía facturando y le daba de baja la renovación automática ya que en el contrato figuraba compromiso de permanencia por un año. En el caso objeto de este expediente es gas y confortgas. No se ha acreditado las bajas de los contratos, aunque afirma haberles dado de baja y anulada la deuda. La actuación inspectora de 26/02/13 comprueba que no existen contratos en alta, a nombre del denunciante. Cuando cancelan los contratos, toda la información desaparece del sistema de información, únicamente quedan las facturas y los contactos mantenidos con el cliente. 4.- Galp afirmó en enero de 2013 que debido a la mala fe de las empresas contratadas decidió rescindir el contrato con Mantservice entre otras. Mantservice comienza a comercializar los productos de Galp sin ningún contrato en octubre de 2011 este contrato se firma el 15 de febrero de 2012. Ante los incidentes en el alta de nuevos clientes, el contrato se resuelve en fecha 16 de noviembre de 2012. 5.- Aunque aportan la descripción de las acciones para limitar los efectos producidos por las empresas de fuerza de ventas, lo cierto es que son manifestaciones, no aportan ningún documento que valide las mismas. Las acciones adoptadas que describen son: Paralización de toda acción comercial activa de Galp, suspendiendo la firma de nuevos contratos y la promoción de la contratación para adoptar las medidas de régimen interno para la revisión de todos los procedimientos y su adecuación a la LOPD. No adjuntan ningún documento sobre instrucciones o procedimientos a adecuar. Revisión de contratos con empresas de task-force y de la calidad de los servicios y cancelación de relaciones deficiente. No informan de las empresas cuyos contratos han revisado ni el procedimiento empleado para revisar la calidad de los servicios, tampoco información sobre las cancelaciones realizadas. Establecimiento de un nuevo protocolo de contratación con los clientes: • Concurso de proveedores de task-force comparando calidad de servicios. No lo documentan. • Exigencia de fotocopia del anverso del DNI del cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 Identificación del agente de venta mediante clave en el propio formulario de contrato. No aportan copia de ningún contrato que permita validar esta medida. Campañas de control de calidad con llamadas de comprobación a los nuevos clientes contratados. No adjuntan ningún documento, ni el protocolo utilizado para realizar la verificación. Penalización muy gravosa a las empresas de task-force por los contratos fallidos o cancelación de comisiones en caso de pérdida de un cliente en los tres primeros meses inmediatamente posteriores a la contratación. No aportan documento que acredite esta medida ni la fecha en la que se entrega a las citadas empresas. Campaña de contacto con los clientes: manifiestan haber realizado 13.000 llamadas a clientes que niegan haber contratado o discrepan con la contratación No aportan ningún documento que acredite cómo han conocido que tienen 13.000 clientes a los que deben llamar para ofrecer explicaciones y resolver la queja, facilitar cambio de comercializadora a los clientes insatisfechos, informando del proceso adecuado y cancelar y reintegrar las facturas del servicio, ni protocolo establecido para detectar fraudes y resolver las quejas Manifiestan que un número elevado de clientes con incidencias han decidido mantenerse con Galp tras contactar con ellos. No aportan ningún dato que avale esta afirmación. 6.- El 30/04/2013 Galp envió un documento en el que pretendía explicar las medidas adicionales adoptadas. De ellas destacar: No asunción de las facturas indebidas. Insisten en la finalización de la relación contractual con las Task Force que captaban clientes a puerta fría. Se ha elaborado un pliego de condiciones para realizar un concurso para retomar la comercialización a puerta fría y venta telefónica. En este documento se recoge la obligatoriedad de recabar copia del DNI del cliente, en caso que no firme el titular se requiere un justificante de la autorización de representación. También se establecen penalizaciones a los agentes de venta (si la contratación se hace sin el consentimiento del cliente: 3 veces el importe de la comisión de venta y si hay un error tipográfico 6 €) Se ha realizado una campaña de contratación indebida en la que se ha establecido un proceso para atender telefónicamente a los clientes que manifiesten que se ha realizado una contratación de suministro de gas y electricidad sin su consentimiento. Este proceso ha sido externalizado a una tercera entidad (UNISONO) y en el argumentario aportado se expresa que en caso que el cliente “informa que los contratos que tiene deben estar en un estado diferente al que figura en nuestra base de datos …, reclama anulación de facturas de suministros (gas o luz)” se le debe indicar que “las facturas que se han generado se suministros son por el consumo realizado durante el tiempo que usted recibió servicio de GALP, por ello le informo que esas facturas no pueden ser anuladas”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 7.- El 13 de junio de 2013, Galp remite un escrito a la Agencia donde hace constar que Galp durante los últimos 10 meses está trabajando en la subsanación de incidencias y donde pone en conocimiento de la Agencia las medidas adoptadas. Los Inspectores de la Agencia realizan visita de inspección a Galp informando a sus representantes que las actuaciones van encaminadas a comprobar los procedimientos establecidos por la entidad para la detección del fraude en la contratación. De las actuaciones realizadas se desprende que: Galp ha contratado los servicios de dos entidades externas para resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, tanto de forma telefónica como por cualquier otro canal, sin embargo, aunque estas empresas tienen acceso a los sistemas de información donde se tratan los datos de los clientes de Galp, no se ha firmado ningún contrato escrito con ambas empresas. Manifiestan disponer de acuerdos de confidencialidad que remitirán a la Agencia. Galp no ha desarrollado un procedimiento valido y detallado sobre las actuaciones a realizar por los operadores de las empresas contratadas ante una reclamación, tal solo se han redactado instrucciones poco precisas. Tampoco cómo se reflejaran las acciones en sus sistemas de información. El sistema informático de Galp no permite detectar contratos fraudulentos así como tampoco un campo que permite identificar datos bloqueados o cancelados. Es importante destacar que los operadores (incluidos los de empresas externas) tienen acceso a toda la información esté o no bloqueada. Respecto de la gestión de la deuda asociada a los procedimientos abiertos en la Agencia, se comprueba que los clientes que se encuentran con la deuda anulada, tienen dicha calificación no porque hayan catalogado al cliente como fraudulento sino por el procedimiento abierto en la Agencia. Otros clientes constan como que no tienen deuda porque finalmente el cliente paga para no quedarse sin suministro y se cambia de comercializador pero no porque Galp haya considerado la contratación fraudulenta y haya cancelado la deuda por decisión empresarial. Finalmente, otro porcentaje alto de clientes, a fecha 20 de junio de 2013, se mantienen con deuda pendiente a la espera de una posterior anulación, sin embargo desde el mes de diciembre de 2012 Galp tiene conocimiento de sus irregularidades, momento en que mantiene una reunión con representantes de la Agencia para informar del inicio de actuaciones respecto de las contrataciones fraudulentas. En ninguno de los casos se han dirigido a los clientes para informarles de las acciones adoptadas, con independencia de éstas. 8.- Del análisis de las denuncias recibidas y de las investigaciones realizadas, se ha podido comprobar que los denunciantes son personas de avanzada edad –como en el caso presente- o que los comerciales no se han personado en la vivienda y presenta firmado el formulario de contratación. 9.- Se han tenido en cuenta de manera especial, a los efectos de fijar los importes de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 sanciones tan distantes, los nuevos apartados
- c)y
- d)del artículo 44.4 de la LOPD: “
- c)la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)el volumen de negocio o actividad del infractor.” Galp se trata de una gran empresa en el ámbito energético cuyo grado de diligencia y exigibilidad debe ser superior al de los comercializadores de menor volumen y cualificación (frecuentemente estudiantes). Galp es la entidad responsable del fichero y tratamiento, pues decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos recabados por la empresa que le presta los servicios, y la que se beneficia de los datos de los clientes recogidos por tal encargada. Los encargados de tratamiento son negligentes en el cumplimiento de la normativa vigente en materia de LOPD (vgr. constatar que los contratos estaban debidamente cumplimentados y que se acompañaba de la documentación—DNI o documento de naturaleza similar—requerida). Galp—es una empresa acostumbrada al tratamiento de datos de carácter personal (ofrece servicios a sus potenciales clientes de Gas, electricidad, mantenimiento, etc.), mientras que, los encargados -Task Force—fuerza de ventas externa contratada para un objetivo temporal-- que tiene como objetivo la "INTERMEDIACION DEL COMERCIO DE PRODUCTOS DIVERSOS" con poca práctica en la materia de protección de Datos. Ente ambas Entidades existe, igualmente, una notable diferencia en el volumen de negocios: Galp según fuentes consultadas en el año 2012 obtuvo beneficios líquidos de unos 359 millones de euros y en el primer semestre del año 2013 obtuvo unos 162 millones de euros de beneficios; por su parte, las Task Force suelen ser Sociedades Limitadas con un capital social suscrito muy reducido Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Galp Energía España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 3 de octubre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00222/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Galp Energía España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es