1/17 Procedimiento PS/00224/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición RR/00868/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Galp Energía España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00224/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 7 de octubre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00224/2013 , en la que se acordaba Imponer las siguientes sanciones: 1. A Servicio Técnico Mantservice SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. 2. A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 11/10/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00224/2013, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 1. 25/01/12, fecha del formulario de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A., nacida en ***AÑO.1), teléfono, dirección postal completa, cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de gas natural, gas esencial, cambio de compañía y servicios, confortgas básico. Como agente de ventas no figura nadie. En la copia de dicho formulario –aportada por la denunciante- figuran dos firmas con rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resulta muy distinta y al cotejarla con la del escrito de denuncia también es distinta. La del escrito personación y la de la respuesta al acuerdo de pruebas son distintas también (folios 1-3, 74, 92-93) 2. 08/02/12, fecha de alta del contrato de gas y confortgas que figura en la base de datos de GALP para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. El alta se produce por el canal “otros, 0006, solicitudes propias”, modalidad Plan Bienestar plus, a solicitud de, anota B.B.B. (**********), ***NOMBRE.1. (folios 9, 13, 17, 170) 3. 01/03/12, fecha de alta del contrato de suministro de gas que figura en la base de datos de GALP para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 punto de su ministro de denunciante. (folios 9, 13) la vivienda de la 4. 17/03/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.,) por el suministro de gas esencial y servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 29,77 €. En los meses posteriores emitió 11 facturas más, la última es de 07/01/13. Todas figuran pendiente de pago en la base de datos de Galp (folios 4, 10, 14, 153-168) 5. 27/03/12, fecha de 1ª llamada de la persona denunciante a Galp solicitando copia del contrato. (folios 11, 18, 170-171) 6. 28/03/12, fecha de 2ª llamada de la persona denunciante a Galp, para informar que ella no solicitó cambio de comercializadora, solo recibió una llamada de comprobación de datos. (folios 11, 19, 171) 7. 30/03/12, fecha de 3ª llamada de la persona denunciante a Galp, pide información para dar de baja el confortgas. (folios 11, 20, 172) 8. 02/04/12, GALP recibe el siguiente correo electrónico de la persona denunciante: <<< Me pongo en contacto con ustedes para informarles que he recibido una factura de su compañía que no me corresponde, pues no he contratado ningún servicio con ustedes. Hace un mes aproximadamente, recibí una llamada de la compañía del gas, informándome de una incidencia en la factura y solicitándome el Código CUPS. A raíz de esta llamada, recibo una factura de su compañía, en la que me cobran 29,77 euros por una lectura imaginaria de mi contador del día 09/03/20012. En ningún momento, he recibido la visita de ningún comercial de Galp, nadie ha leído mi contador, y yo no he cambiado de compañía mediante llamada telefónica por lo que me siento engañada y ultrajada por su compañía que de alguna manera a conseguido mis datos personales. Por teléfono me informan que debe de haber una grabación en la que yo solicito el cambio de compañía, he solicitado el "supuesto contrato", he puesto una reclamación telefónica con n°***NÚMERO.1, he solicitado a mi banco la devolución de su factura y me he puesto en contacto con Consumo de la Comunidad de Madrid, para que solicite dicha grabación, pues sin ella, prueba de mi intención de cambiar de compañía, no tengo intención de pagar su factura. Además de denunciar este hecho en Consumo, pienso solicitar el importe de todas las llamadas que he realizado a su compañía para resolver el problema y en las cuales se han negado a atenderme. >>> (folio 11, 21, 173) 9. 11/04/12, fecha de baja del contrato de suministro de gas, por cambio de comercializadora, que figura en la base de datos de GALP para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. (folios 9, 13) 10. 05/06/12, Galp remite a la denunciante avisos de pago de la factura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €, uno y 34,50 € otro. (folio 5-6) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 11. 09/06/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.,) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,93 €. (folios 128, 159) 12. 18/06/12, la persona denunciante presenta en la Comisaría de Policía de Madrid-Aravaca la siguiente denuncia: <<< -- Que el pasado día 08/02/2012 recibió llamada telefónica en el teléfono del domicilio ***TEL.1 en la que una chica se identificaba como empleada de la empresa del gas refiriéndole que en la anterior factura perteneciente al mes de enero se había producido un error por lo que necesitaba que le facilitara el número CUPS. -- Que la denunciante como desconocía acerca de lo que le estaban preguntando le pasó el teléfono a su hija C.C.C. con DNI número ***DNI.1 nacida el DD/MM/AA en Madrid hija de ***PADRE.1 y A.A.A. con el mismo domicilio que la denunciante y número de teléfono de contacto ***TEL.2. -- Que su hija consultó la factura anterior del gas facilitando el citado número de CUPS, confiando en que se trata de la compañía de gas que tienen contratada GAS NATURAL. -- Que desde ese día han recibido CUATRO FACTURAS por importe total de 78,13 Euros, en concepto de consumo de gas, las cuales han sido pasadas y cobradas en el número de cuenta de la denunciante, habiendo sido las mismas devueltas. -- Que la hija de la denunciante realiza una llamada telefónica a la compañía GALP dónde hace una reclamación con número ***NÚMERO.1 solicitando el supuesto contrato en el que supuestamente se había contratado el suministro de gas por su madre con esa compañía. -- Que en esa misma reclamación la compañía le informa de que debe de haber una grabación telefónica en la que se compruebe la contratación por parte de su madre. -- Que por este hecho han interpuesto reclamación en Consumo así como en la Agencia Española de Protección de Datos la cual le exige que debe aportar a su denuncia documentación al respecto, facilitando a su vez un formulario por el que solicita a GALP el contrato en el que su madre había contratado el servicio de GALP. -- Que enviado el formulario facilitado por la Agencia Española de Protección de Datos a GALP, ésta contesta que debe facilitar fotocopia del DNI para que le sea remitida copia del contrato. Que informada previamente por la Agencia Española de Protección de Datos de que este dato es ajustado a derecho y que debía obligatoriamente mandar fotocopia del DNI de su madre, procede a enviar a GALP la fotocopia del DNI de su madre. -- Que seguidamente tras haber enviado la fotocopia del DNI de su madre recibió en su domicilio fotocopia del contrato firmado por su madre con fecha de 25/01/2012, cuya copia se adjunta a las presentes junto con la fotocopia del DNI de la misma, habiendo manifestado la empresa GALP anteriormente a la hija de la denunciante que el contrato había sido realizado con fecha de 08/02/2012, que casualmente se corresponde con la llamada recibida solicitando el número CUPS. -- Que por este hecho, la denunciante y su hija creen que la firma que aparece en el contrato ha sido copiada de la fotocopia del DNI que remitieron para solicitar el contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 -- Que la denunciante manifiesta no haber recibido en el domicilio a ninguna persona empleada de GALP que le ofreciéndole los servicios de la compañía, ni en la fecha que consta en el contrato ni anterior ni posteriormente. -- Que la denunciante igualmente niega haber recibido oferta telefónica de la compañía. -- Que quiere dejar constancia la dicente de que ella en ningún momento ha firmado ningún documento y de que a pesar de que la firma reflejada en el supuesto contrato es parecida a la suya, ciertamente no se trata la de ella, por lo que ha sido falsificada y suplantada. -- Que mientras han estado pagando los recibos de GALP no han recibido factura de la compañía GAS NATURAL. -- Que la denunciante y su hija quieren dejar constancia de que están dispuestas a pagar el consumo de gas realizado pero no el servicio de mantenimiento exigido. >>> (folios 114-115) 13. 02/07/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la factura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 116) 14. 16/07/12, GALP recibe de la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid el traslado de la denuncia presentada por la persona denunciante. (folio 11, 22, 174) 15. 20/07/12, GALP envió respuesta a la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid, comunicando que existe un contrato firmado del que remite copia. Que no procede la anulación de facturas de suministro de gas. Que el contrato de confortgas no se renovará en la fecha de su vencimiento. (folios 2223, 174) 16. 24/07/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 6,93 €. (folio 117) 17. 10/08/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.,) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,93 € €. (folio 118, 163) 18. 21/09/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.,) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 7,10 € €. En los meses siguientes emitió facturas por el mismo importe. (folio 119, 121, 123, 124, 126, 164-168) 19. 08/10/12, Galp remite a la denunciante aviso de pago de la fractura devuelta por el banco sin pagar por importe de 7,10 €. En los siguientes meses remitió avisos por el mismo importe. (folio 120, 122, 125, 127) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 20. 22/01/13, llamada de la denunciante a GALP para informarse del contrato de confortgas y le dicen que han solicitado el cese de la futura renovación. (folios 11, 24, 175) 21. 07/02/13, fecha de baja del contrato de confortgas que figura en la base de datos de GALP para el punto de su ministro de la vivienda de la denunciante. (folios 9, 13) 22. 26/02/13, fecha del acta de la Inspección de Datos por personación en el domicilio de GALP, (folios 824) de esa fecha hace constar lo manifestado por los representantes de la entidad: que la Task Force que realizó la contratación en nombre de GALP fue Servicio Técnico Mantservice SLU. (folio 10, 15) En la impresión de pantalla de la base de datos de GALP, anexa al acta (folio15) figura que el contrato de gas fue realizado a través del canal “Empresa de Task Force” y en una pantalla menor que se superpone figura dentro de la base de acreedores Servicio Técnico Mantservice 23. 31/05/13, en su escrito de alegaciones la persona denunciante afirma: “Así mismo, me reafirmo en que a mi domicilio no acudió ningún comercial y que la firma del contrato no es la mía, y que solo pudieron obtenerla tras solicitar la copia del contrato, pues por “el derecho de acceso” me vi obligada a enviarles copia de DNI. Al ver mi firma falsificada, interpuse denuncia en comisaría.” (folio 74) 24. 04/06/13, en la base de datos de GALP queda anotado: por el canal “otros, 0006, solicitudes propias”, modalidad Cancelación deuda LOPD, anota D.D.D.(*********1), “Se anula deuda por procedimiento LOPD”. GALP en su informe de 26/06/2013 afirma: “No hay saldo deudor a nombre de la denunciante”. (folios 176, 130) >>> TERCERO: Galp Energía España SAU ha presentado el 08/11/13 en el Servicio de Correos, con entrada el 11/11/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita la anulación de la resolución. Alega que: <<< Primera.- A la valoración de la prueba obrante en el procedimiento. …, entre los datos que la Compañía asume que fueron facilitados por la denunciante en el contrato, se encuentra el número de cuenta corriente que únicamente pudo ser aportado por la titular ya que la práctica habitual de seguridad en facturación es remitir esta información incompleta y que la misma denunciante, de haber facilitado por teléfono ese número junto con el Código CUPS, lo habría advertido, lo cual no sucedió en este caso. La negativa de la afectada en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad, ha de quedar en entredicho por la mera existencia del contrato firmado por ella. Segunda.- A la manifiesta desproporción en la graduación de las sanciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 … la supuesta infracción sería imputable, en todo caso, a MANTSERVICE en su condición de encargado del tratamiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12.4 y 43 de la LOPD y con observancia del principio de culpabilidad. La imposición de sanción de 3.000 euros a MANTSERVICE frente a 50.000€ a la Compañía resulta manifiestamente desproporcionado y un agravio comparativo. Tercera.- A la no aplicación de los beneficios previstos en el art.45.5 de la LOPD. - En relación con la vinculación de la actividad de la entidad infractora … esta debe ser ponderada con la posibilidad de que precisamente por dichos tratamientos masivos es por lo que las incidencias suelen ser mayores, y que lo importante es al final no haber creado ningún perjuicio al denunciante. - En relación con el volumen de negocio, … comienza con el negocio de prestación de servicio de gas y electricidad lo hace en un entorno jurídico diferente al de los países a los que está vinculada como multinacional, con diferentes legislaciones. … no se puede apreciar intencionalidad alguna en el caso de la Compañía. …, en el presente supuesto claramente habría resultado de aplicación lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD para poder aplicar la escala relativa a las infracciones leves. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Galp Energía España SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VII, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
- b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Mantservice y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de contratos y tratamientos posteriores. De la intervención de Mantservice en los hechos denunciados no hay pruebas concluyentes, tan solo indicios: las manifestaciones poco precisas de GALP y algunas referencias en las impresiones de la base de datos de esta entidad. En el contrato no figura el agente que lo cumplimentó ni ningún identificador del documento que de forma indubitada nos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 permita afirmar que Mantservice es la responsable. La duda se acrecienta con lo manifestado por la denunciante en sus alegaciones al acuerdo de inicio, que ninguna de las partes interesadas ha despejado, que ningún comercial acudió a su domicilio. B. No ha sido acreditado quien proporcionó los datos a los empleados de la empresa contratada para la captación de clientes (Mantservice) o a GALP. Pero lo cierto es que alguien cumplimentó los formularios de contratación con los datos personales de la persona denunciante, sin identificarla y sin documentar esa necesaria identificación con copia del DNI del titular. A pesar de ello trató los datos cumplimentando el formulario de contratación y remitiéndolo a la comercializadora para quien prestaba el servicio, sin haber obtenido previamente ni tener documentado el otorgamiento de consentimiento del titular para tratarlos. C. La comercializadora GALP, una vez en su poder los formularios de contrato cumplimentados, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y efectuó el cambio de comercializadora de gas sin su consentimiento y dio de alta el contrato confortgas y en la posterior gestión del contrato emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. D. El mismo mes de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la titular de los datos. En los siguientes siete meses se suceden las facturas, llamadas de reclamación, avisos de pago, etc. E. No hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por los contratos de suministro de gas y de mantenimiento, antes de 28/06/13 en que le comunica a la persona denunciante que ya no hay relación contractual y que sus datos han sido cancelados. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Mantservice y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Mantservice, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía comercializadora con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y aprovechándose de la situación de una persona de edad, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para iniciar el cambio de compañía comercializadora sin conseguirlo, incorporarlos a su fichero de clientes de confortgas, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. En este caso los datos personales de la denunciante, sin su consentimiento, son usados para cumplimentar un formulario de contratación primero, para darle de alta en el fichero de clientes, gestionar el cambio de compañía y emitir facturas. IV. El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
- d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 El artículo 45.5 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Mantservice, no recibe las notificaciones, no se ha hecho cargo de ninguna de las notificaciones enviadas al domicilio social de la sociedad. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Mantservice e relación con el 45.5.a). Como se analizara en el siguiente fundamento. Mantservice es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. La denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por el contrato de mantenimiento, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado 8 meses, desde 03/12 a 10/12 en que figuran anuladas las facturas, a pesar de las reclamaciones de la denunciante a la comercializadora, y no consta que haya cesado totalmente. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
- b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones: A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante más de 8 meses. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Mantservice: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no ha sido objeto de sanción por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
- b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
- j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 Todo ello permite fijar la sanción a Mantservice con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. >>> III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Galp Energía España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. No obstante conviene realizar una anotación extensa que nos permita establecer el escenario de las actuaciones de la recurrente y demás imputadas objeto de múltiples expedientes sancionadores actualmente resueltos o en trámite: 1.- Galp en julio de 2011 utilizando los servicios de Task Force comenzó a comercializar por sí misma el suministro de gas, electricidad y servicios de mantenimiento (confortgas, conforthogar, confortclima) fundamentalmente en la Comunidad de Madrid. Desde el año 2012, se han recibido numerosas denuncias frente a la empresa Galp principalmente ligadas a altas fraudulentas de los servicios citados. En el último trimestre de 2012, Galp al tener conocimiento de este hecho a través de la Inspección de Datos, paralizó temporalmente su actividad comercial, limitándose a conservar y cumplir con el único contrato firmado y en vigor y rescindiendo las relaciones con el resto de las Task forcé. 3.- Se han llevado a cabo varias inspecciones a la entidad, la primera para verificar los hechos supuestamente fraudulentos puestos de manifiesto en las numerosas denuncias recibidas y posteriormente, para comprobar las medidas implantadas para detectar y solventar los problemas. De todas ella se puede concluir lo siguiente: Galp no tenía implantado un protocolo que permita verificar la validez de los contratos que le suministran sus Task Force. Galp inicia su actividad de captación de clientes utilizando Task Force sin firmar ningún contrato ni facilitar instrucciones sobre el procedimiento a seguir para evitar contrataciones fraudulentas de los comerciales. Una vez detectado el fraude, no anulan las facturas de consumo de energía una vez detectado el fraude (llegando a constar deuda pendiente en sus sistemas). Los sistemas de Galp no están preparados para detectar contratación fraudulenta, ni siquiera cuando Galp tiene conocimiento de ello. Desde que se produce el primer contacto del cliente por posible fraude, la reacción de Galp es muy lenta, llegando a pasar meses y recibir numerosas llamadas o reclamaciones oficiales antes de solucionar el problema. En los casos de fraude en contratos de mantenimiento, cuando una persona manifestaba que era una contratación fraudulenta, Galp no le daba de baja sino que le seguía facturando y le daba de baja la renovación automática ya que en el contrato figuraba compromiso de permanencia por un año. Este es el caso objeto de este expediente. El contrato de confortgas no le dieron de baja hasta el 07/02/13. Anula la deuda el 04/06/13, meses después de la actuación inspectora de 26/02/13. Cuando cancelan un contrato de servicio de mantenimiento, toda la información desaparece del sistema de información, únicamente quedan las facturas y los contactos mantenidos con el cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 4.- Galp afirmó en enero de 2013 que debido a la mala fe de las empresas contratadas decidió rescindir el contrato con Mantservice entre otras. Mantservice comienza a comercializar los productos de Galp sin ningún contrato en octubre de 2011 este contrato se firma el 15 de febrero de 2012. Ante los incidentes en el alta de nuevos clientes, el contrato se resuelve en fecha 16 de noviembre de 2012. 5.- Aunque aportan la descripción de las acciones para limitar los efectos producidos por las empresas de fuerza de ventas, lo cierto es que son manifestaciones, no aportan ningún documento que valide las mismas. Las acciones adoptadas que describen son: Paralización de toda acción comercial activa de Galp, suspendiendo la firma de nuevos contratos y la promoción de la contratación para adoptar las medidas de régimen interno para la revisión de todos los procedimientos y su adecuación a la LOPD. No adjuntan ningún documento sobre instrucciones o procedimientos a adecuar. Revisión de contratos con empresas de task-force y de la calidad de los servicios y cancelación de relaciones deficiente. No informan de las empresas cuyos contratos han revisado ni el procedimiento empleado para revisar la calidad de los servicios, tampoco información sobre las cancelaciones realizadas. Establecimiento de un nuevo protocolo de contratación con los clientes: • Concurso de proveedores de task-force comparando calidad de servicios. No lo documentan. • Exigencia de fotocopia del anverso del DNI del cliente. Identificación del agente de venta mediante clave en el propio formulario de contrato. No aportan copia de ningún contrato que permita validar esta medida. Campañas de control de calidad con llamadas de comprobación a los nuevos clientes contratados. No adjuntan ningún documento, ni el protocolo utilizado para realizar la verificación. Penalización muy gravosa a las empresas de task-force por los contratos fallidos o cancelación de comisiones en caso de pérdida de un cliente en los tres primeros meses inmediatamente posteriores a la contratación. No aportan documento que acredite esta medida ni la fecha en la que se entrega a las citadas empresas. Campaña de contacto con los clientes: manifiestan haber realizado 13.000 llamadas a clientes que niegan haber contratado o discrepan con la contratación No aportan ningún documento que acredite cómo han conocido que tienen 13.000 clientes a los que deben llamar para ofrecer explicaciones y resolver la queja, facilitar cambio de comercializadora a los clientes insatisfechos, informando del proceso adecuado y cancelar y reintegrar las facturas del servicio, ni protocolo establecido para detectar fraudes y resolver las quejas Manifiestan que un número elevado de clientes con incidencias han decidido mantenerse con Galp tras contactar con ellos. No aportan ningún dato que avale esta afirmación. 6.- El 30/04/2013 Galp envió un documento en el que pretendía explicar las medidas adicionales adoptadas. De ellas destacar: No asunción de las facturas indebidas. Insisten en la finalización de la relación contractual con las Task Force que captaban clientes a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 puerta fría. Se ha elaborado un pliego de condiciones para realizar un concurso para retomar la comercialización a puerta fría y venta telefónica. En este documento se recoge la obligatoriedad de recabar copia del DNI del cliente, en caso que no firme el titular se requiere un justificante de la autorización de representación. También se establecen penalizaciones a los agentes de venta (si la contratación se hace sin el consentimiento del cliente: 3 veces el importe de la comisión de venta y si hay un error tipográfico 6 €) Se ha realizado una campaña de contratación indebida en la que se ha establecido un proceso para atender telefónicamente a los clientes que manifiesten que se ha realizado una contratación de suministro de gas y electricidad sin su consentimiento. Este proceso ha sido externalizado a una tercera entidad (UNISONO) y en el argumentario aportado se expresa que en caso que el cliente “informa que los contratos que tiene deben estar en un estado diferente al que figura en nuestra base de datos …, reclama anulación de facturas de suministros (gas o luz)” se le debe indicar que “las facturas que se han generado se suministros son por el consumo realizado durante el tiempo que usted recibió servicio de GALP, por ello le informo que esas facturas no pueden ser anuladas”. 7.- El 13 de junio de 2013, Galp remite un escrito a la Agencia donde hace constar que Galp durante los últimos 10 meses está trabajando en la subsanación de incidencias y donde pone en conocimiento de la Agencia las medidas adoptadas. Los Inspectores de la Agencia realizan visita de inspección a Galp informando a sus representantes que las actuaciones van encaminadas a comprobar los procedimientos establecidos por la entidad para la detección del fraude en la contratación. De las actuaciones realizadas se desprende que: Galp ha contratado los servicios de dos entidades externas para resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, tanto de forma telefónica como por cualquier otro canal, sin embargo, aunque estas empresas tienen acceso a los sistemas de información donde se tratan los datos de los clientes de Galp, no se ha firmado ningún contrato escrito con ambas empresas. Manifiestan disponer de acuerdos de confidencialidad que remitirán a la Agencia. Galp no ha desarrollado un procedimiento valido y detallado sobre las actuaciones a realizar por los operadores de las empresas contratadas ante una reclamación, tal solo se han redactado instrucciones poco precisas. Tampoco cómo se reflejaran las acciones en sus sistemas de información. El sistema informático de Galp no permite detectar contratos fraudulentos así como tampoco un campo que permite identificar datos bloqueados o cancelados. Es importante destacar que los operadores (incluidos los de empresas externas) tienen acceso a toda la información esté o no bloqueada. Respecto de la gestión de la deuda asociada a los procedimientos abiertos en la Agencia, se comprueba que los clientes que se encuentran con la deuda anulada, tienen dicha calificación no porque hayan catalogado al cliente como fraudulento sino por el procedimiento abierto en la Agencia. Otros clientes constan como que no tienen deuda porque finalmente el cliente paga para no quedarse sin suministro y se cambia de comercializador pero no porque Galp haya C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 considerado la contratación fraudulenta y haya cancelado la deuda por decisión empresarial. Finalmente, otro porcentaje alto de clientes, a fecha 20 de junio de 2013, se mantienen con deuda pendiente a la espera de una posterior anulación, sin embargo desde el mes de diciembre de 2012 Galp tiene conocimiento de sus irregularidades, momento en que mantiene una reunión con representantes de la Agencia para informar del inicio de actuaciones respecto de las contrataciones fraudulentas. En ninguno de los casos se han dirigido a los clientes para informarles de las acciones adoptadas, con independencia de éstas. 8.- Del análisis de las denuncias recibidas y de las investigaciones realizadas, se ha podido comprobar que los denunciantes son personas de avanzada edad –como en el caso presente- o que los comerciales no se han personado en la vivienda y presenta firmado el formulario de contratación. 9.- Se han tenido en cuenta de manera especial, a los efectos de fijar los importes de las sanciones tan distantes, los nuevos apartados
- c)y
- d)del artículo 44.4 de la LOPD: “
- c)la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)el volumen de negocio o actividad del infractor.” Galp se trata de una gran empresa en el ámbito energético cuyo grado de diligencia y exigibilidad debe ser superior al de los comercializadores de menor volumen y cualificación (frecuentemente estudiantes). Galp es la entidad responsable del fichero y tratamiento, pues decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos recabados por la empresa que le presta los servicios, y la que se beneficia de los datos de los clientes recogidos por tal encargada. Los encargados de tratamiento son negligentes en el cumplimiento de la normativa vigente en materia de LOPD (vgr. constatar que los contratos estaban debidamente cumplimentados y que se acompañaba de la documentación—DNI o documento de naturaleza similar—requerida). Galp—es una empresa acostumbrada al tratamiento de datos de carácter personal (ofrece servicios a sus potenciales clientes de Gas, electricidad, mantenimiento, etc.), mientras que, los encargados -Task Force—fuerza de ventas externa contratada para un objetivo temporal-- que tiene como objetivo la "INTERMEDIACION DEL COMERCIO DE PRODUCTOS DIVERSOS" con poca práctica en la materia de protección de Datos. Ente ambas Entidades existe, igualmente, una notable diferencia en el volumen de negocios: Galp según fuentes consultadas en el año 2012 obtuvo beneficios líquidos de unos 359 millones de euros y en el primer semestre del año 2013 obtuvo unos 162 millones de euros de beneficios; por su parte, las Task Force suelen ser Sociedades Limitadas con un capital social suscrito muy reducido Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Galp Energía España SAU C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 7 de octubre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00224/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Galp Energía España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es