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REPOSICION-PS-00232-2014

1/14 Procedimiento nº.: PS/00232/2014 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00781/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad NATURGAS ENERGIA COMERCIALIZADORA, SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00232/2014, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de septiembre de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00232/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad NATURGAS ENERGIA COMERCIALIZADORA, SAU, una sanción de 50.000€, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como infracción 45.2 y 5 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha , fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00232/2014, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, Primero. Con fecha 07/03/13 se recibe en esta AEPD reclamación de la afectada en dónde pone de manifiesto lo siguiente: “A mediados de abril 2012 recibo en mi domicilio y a mi nombre factura nº ***FACTURA.1 emitida en fecha 05/04/12 de la compañía HC Energía por 30,95€ en concepto de suministro del Gas del periodo 11/01/12 al 06/03/12”—folio nº 1--. En apoyo de su pretensión aporta copia de la factura emitida por la compañíaEDP Hc Energía—por importe de 30,95€-- folio nº 6 y 7—con fecha de emisión 05/04/12. Segundo. Con fecha 30/05/14 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones de la Entidad denunciada—Naturgas—que aporta copia del presunto contrato formalizado por la afectada, el cual no está acompañado de copia del DNI de la misma. De una mera comparación ocular de la firma plasmada en la denuncia presentada ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (folio nº 5) y la que está plasmada en el contrato aportado (folio nº 56) se puede concluir que las mismas no coinciden en cuanto la forma y trazado. Tercero. Por parte de la Entidad denunciada—Naturgas-- se han emitido facturas procediendo con ello a tratar los datos de la afectada (vgr. Nombre, cif, dirección, c/c, etc). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14  Factura 1NSN ***FACTURA.2. Fecha de emisión 05/04/12. Total Importe 30,95€. (folios nº 69 y 70).  Factura 1NSN ***FACTURA.3. Fecha de emisión: 15/06/12. Total Importe 33,03€. (folios nº 71 y 72). Cuarto. Queda acreditado que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Naturgas Energía-- se recibió comunicado de la Policía Judicial en el seno del P.A *****/2013-Juzgado de Instrucción nº 3 (Madrid)--- en dónde se les informa de los pormenores de la Denuncia presentada por la afectada constando como fecha 02/04/13—folio nº 62--. Quinto. Queda acreditado que en los sistemas de información de la Entidad denunciada—Naturgas—se procedió a dar de alta los datos de carácter personal de la afectada.—folio nº 68--. Fecha de Alta: 11/01/12. Fecha de Baja: 10/05/12. Sexto. En los sistemas de información de la Entidad denunciada—Naturgas— constan los “contactos” de la afectada frente a la situación “Llama titular porque dice recibe factura de HC de Gas y nunca paso contrato con nosotros” Fecha 30/04/12. --Folio nº 63--. TERCERO: La Entidad NATURGAS ENERGIA COMERCIALIZADORA, SAU ha presentado en fecha 22/10/14, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en los siguientes extremos: “El objeto del presente Recurso se ciñe a determinar si la resolución de referencia es ajustada al Ordenamiento jurídico. Que durante todo el periodo en que está vigente el contrato se hace un uso pacífico de los servicios de suministro de gas por parte de la denunciante. En las Alegaciones al Acuerdo de Inicio y se reiteró en las Alegaciones de la Propuesta de Resolución, se requirió a la AEPD para que realizará las gestiones necesarias para averiguar en qué estado se encuentran las Diligencias *****/2013 abiertas por el Juzgado de Instrucción nº 3 (Madrid), a partir de la denuncia de Doña A.A.A. ante el CNP, en la dependencia de Madrid-Latina. Si la denunciante no firmó el contrato que la unía a esta parte, lo que en todo caso habrá será un delito de falsedad documental y que las autoridades penales deberán de resolver. La AEPD está negando a esta parte hechos fundamentales para la consideración de lo ocurrido, y por tanto, provocando una situación de indefensión grave, manifiesta y antijurídica. Lo que hizo NEC fue dar de alta a través de sus servidores a la ahora denunciante en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 el servicio de suministro de gas de conformidad con la captación e instrucción dadas por la subcontrata y de conformidad con el contrato que REGIO le había facilitado a NEC. Como se ha señalado existen pruebas de la existencia de contratación por parte de la denunciante por lo cual se estima que no puede considerarse probado la comisión de la infracción imputada a NEC, por lo que de acuerdo con los principios señalados se propone la apreciación del Recurso y el Archivo de las actuaciones. Entendemos que no se le puede exigir a NEC una labor de control exhaustivo sobre el operador que realizó las contrataciones, cuando no hubo ninguna queja del cliente y cuando este mostró su disconformidad se actuó de una manera rápida y eficaz, dando de baja el contrato y retrotrayendo todas las actuaciones al momento inicial, sin causar un perjuicio al Denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II Antes de entrar en el fondo del asunto hemos de proceder a analizar la primera cuestión planteada por la Entidad recurrente: falta de adecuación de la Resolución al Ordenamiento jurídico. En concreto argumenta el representante legal de la recurrente “la falta de atención del Instructor a la solicitud realizada consistentes en averiguar el estado de tramitación de las Diligencias *****/2013 abiertas en el Juzgado de Instrucción nº 3 (Madrid)”. El artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionador penal o administrativamente, en los casos en los que se aprecia identidad de sujeto, hecho y fundamento”. Por su parte el artículo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, establece lo siguiente: “Artículo 7. Vinculaciones con el orden jurisdiccional penal. 1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. 2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial. 3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien”. En el supuesto que se examina, tal como se ha expuesto se tramitan diligencias en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid por la presunta contratación fraudulenta de los servicios que fueron objeto de alta/s por parte de persona no identificada suplantando la identidad de la denunciante, lo que podría constituir un delito de estafa tipificado en el art. 248 y ss del Código Penal. Así pues se colige que no existe identidad de sujeto, hecho y fundamento, pues aunque los hechos imputados en ambos procedimientos, penal y administrativo derivan de una misma actuación, el sujeto a los que se dirigen son distintos, en uno la persona no identificada que suplantó la identidad de la denunciante o la presunta actuación delictiva del comercial encargado de la formalización del contrato (vgr. presunto delito de estafa), y en el ámbito administrativo nos encontramos enjuiciando la actuación de una persona jurídica—NATURGAS Energía Comercializadora S.A.U--, y en buena lógica la imputación también es distinta, en un caso una posible usurpación de estado civil y estafa (art. 401 y 248 del código penal) y en el otro una posible vulneración de los principios del consentimiento y calidad en el tratamiento de los datos de carácter personal por parte de NATURGAS (arts. 6 y 4.3 de la LOPD). Tal y como revela el precepto, la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder constituye una exigencia ineludible para que la Administración demandada se encuentre obligada a suspender el procedimiento administrativo sancionador. Cabe indicar que de estimarlo procedente, no existe impedimento legal alguno, para el ejercicio por la Entidad recurrente de acciones legales frente a la denunciante por como indica presunto “delito de falsedad documental”- art. 395 y ss CP--. A mayor abundamiento existe la posibilidad prevista en el Ordenamiento jurídico —art. 118 Ley 30/92, 26 de noviembre—de interponer en su momento Recurso extraordinario de revisión con fundamento en lo establecido en el apartado 1º punto 3º “Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución”. Por tanto, lo que cabe examinar en el presente Recurso es si la Entidad recurrente— Naturgas—está en disposición de aportar a esta AEPD, mediante un medio de prueba admisible en Derecho (art. 80 Ley 30/92, 26 de noviembre) la documentación necesaria que acredite fehacientemente que contaba con el consentimiento de la titular de los datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 A mayor abundamiento, el Servicio jurídico de la Entidad recurrente—Naturgas —puede dirigir atento escrito a la titular del Juzgado de Instrucción nº 3 (Madrid) en el marco de las Diligencias *****/2013 acreditando un “interés legítimo” a los efectos legales oportunos. Por tanto, no se aprecia vulneración en el marco del derecho de defensa—ex art. 24.2 CE-.que conlleve la nulidad de la resolución del Director de la AEPD de fecha 11/09/14, por lo que la decisión adoptada en el momento procedimental oportuno por el órgano Instructor se considera ajustada a Derecho. III En el presente caso se procede a examinar la reclamación de fecha 07/03/13 en dónde la epigrafiada pone de manifiesto lo siguiente: “A mediados de abril 2012 recibo en mi domicilio y a mi nombre factura nº ***FACTURA.1 emitida en fecha 05/04/12 de la compañía HC Energía por 30,95€ en concepto de suministro del Gas del periodo 11/01/12 al 06/03/12”—folio nº 1--. Se procede a analizar si los “hechos” denunciados suponen una presunta vulneración del contenido del art. 6.1 LOPD, que consagra el principio del consentimiento en el marco de la LOPD: como derecho del afectado a consentir de manera inequívoca sobre el uso y tratamiento de sus datos de carácter personal. Como medio de prueba presenta la Entidad denunciada—Naturgas—copia del “presunto” contrato firmado por la afectada —folio nº 55 y 56—si bien el mismo no va acompañado del DNI de la afectada o documento de naturaleza similar. A mayor abundamiento, la firma plasmada en el mismo (folio nº 56) no se corresponde prima facie con la que se encuentra plasmada en la Denuncia antes las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (folio nº 5) siendo distintas en cuanto al trazado y la forma. Asimismo, no consta aportado ningún documento que acredite el consentimiento expreso del afectado ni consta acreditado que por la Entidad—Naturgas—se haya realizado actividad alguna de comprobación de la identidad del titular de los datos en orden a la activación de los servicios “presuntamente” contratados (vgr. llamada de bienvenida, etc) La infracción cuya comisión se atribuye a la entidad denunciada—Naturgas-consiste en el tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento, mediante su incorporación a sus ficheros como titular de los contratos anteriormente mencionados y la emisión de facturas por los distintos consumos de los servicios a cargo de éste. El art. 3

  1. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Pero, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005 -, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos ( Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -). En el presente caso, la afectada niega en todo momento haber dado consentimiento alguno para el alta de los servicios, que son objeto de facturación por la Entidad denunciada—Naturgas—“…ese mismo día contacto por teléfono con HC Energía para esclarecer lo ocurrido y soy informada de que persona/s desconocidas habían dado de alta un contrato de suministro de gas con mi nombre y demás datos de filiación y mi firma”—folio nº 1--. Es decir, por regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues salvo las excepciones establecidas en la Ley solo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Interpretación ésta que es la más acorde con lo dispuesto no solo en el citado art. 6.1 de la LOPD , sino también en la Directiva 95/46/CE que en su art. 7 preceptúa que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse si el afectado ha dado el consentimiento de forma inequívoca. Existe una consolidada Jurisprudencia de la Audiencia Nacional en casos similares al que nos ocupan: -SAN 10/06/11 “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos. Es más la firma del contrato se corresponde con la inquilina de la vivienda”. -SAN 18/03/11 “Pese a que con la documentación proporcionada por la distribuidora Avanza Externalización de servicios S.A no se aporta ni la última factura, ni copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos de esos contratos efectivamente era la citada persona y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos y, ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda haber incurrido la distribuidora Avanza respecto de la hoy recurrente”. -SAN 06/10/11 “No ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación telefónica que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) o haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta; ni se uso la técnica de la llamada de comprobación ni se cotejó mínimamente la documentación remitida por la Empresa comercializadora exigiendo la entrega de una simple fotocopia del DNI”. Así las cosas, no consta que los datos de carácter personal del denunciante, materializado en la contratación de los servicios referenciados (vgr. Gas natural, electricidad, etc), se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
  2. b)de la LOPD, no habiendo probado nada al respecto la parte actora, y no encontrándonos en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 6.2 de la LOPD en los que no es preciso el consentimiento del afectado. Por consiguiente, se ha de concluir que existe culpa o falta de diligencia que se aprecia en el caso que nos ocupa, al haberse realizado el tratamiento de los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, por lo que, considera esta AEPD, que resulta acreditada la infracción atribuida a la Entidad denunciada— Naturgas--, que procedió al tratamiento de los datos de ésta sin su consentimiento expreso e informado. IV Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). La mera comisión de una infracción administrativa—tipo objetivo—no es suficiente a la hora de proceder a imponer una sanción administrativa. La culpabilidad como reprochabilidad al sujeto activo de la lesión del bien jurídico protegido, resulta evidente cuando el sujeto realiza voluntariamente la conducta típica dirigida intencionalmente a la obtención del resultado antijurídico, que es procurado y querido. Habrá de concurrir, pues, una conducta dolosa o negligente, ya sea negligencia grave o leve o simple, según en grado de desatención. Y no existe negligencia, ni por tanto infracción culpable y punible, "cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones exigibles en materia de LOPD". En el caso que nos ocupa, sólo se aporta por la Entidad recurrente—Naturgas— copia de un “presunto” contrato cuya firma ya se ha manifestado no coincide prima facie con la de la afectada, no habiendo desplegado la diligencia mínima exigible en estos casos (vgr. aportar copia del DNI de la afectada anverso y reverso; llamada de bienvenida, grabación de voz, etc) por lo que la infracción administrativa le es reprochable a título negligente por no haber desplegado la diligencia que le era y es exigible en todo caso. V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  3. a)El carácter continuado de la infracción.
  4. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  5. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  6. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  7. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  8. f)El grado de intencionalidad.
  9. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  10. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  11. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  12. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En el presente caso, la Entidad denunciada—Naturgas (EDP)—procedió de alta el suministro de gas vinculado al domicilio de la afectada sin contar con el consentimiento inequívoco de la titular de los datos. A mayor abundamiento, no dispone en sus sistemas copia/fotocopia del DNI o NIE del afectado, ni del nuevo usuario, ni acredita haber realizado actividad alguna de verificación de la identidad del titular de los datos. La infracción apreciada consiste en tratar los datos de carácter personal con vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 de la LOPD, que dispone "1.-El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa". Dicha infracción se puede cometer tanto a título de dolo como de culpa, es decir de forma intencional o negligente, apreciándose en el supuesto de autos una falta de diligencia en la actuación de la Entidad Naturgas (EDP) al no haber realizado las verificaciones oportunas para constatar si la denunciante había prestado realmente su consentimiento para darle de alta en el servicio y tratar en definitiva sus datos personales. El art. 54 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que: “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
  13. a)Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos”. En el presente caso, ha quedado acreditado que la afectada—no otorgo su consentimiento-- al cambio contractual con la compañía denunciada-- Naturgas (EDP)--; ni la misma está en disposición de probar fehacientemente que cuente con el consentimiento inequívoco e informado de la afectada. Evidentemente, no puede exigirse a la denunciante la prueba de un hecho negativo, la ausencia de contratación, pues supondría una probatio diabólica, tal y como una amplia jurisprudencia ha resaltado. Sin embrago, la acreditación de tal hecho no habría de presentar dificultad alguna para la parte denunciada, y esta circunstancia hace también que la carga de la prueba de tal hecho recaiga sobre la Entidad— Naturgas (EDP)- tal y como corrobora el principio de facilidad probatoria que establece el art. 217.6 LEC. La falta de diligencia de la Entidad— Naturgas (EDP)- (responsable del fichero) viene marcada por la falta de documentación adjunta al contrato principal (DNI del solicitante, DNI del cliente o en su defecto, aportación de al menos copia del contrato principal debidamente cumplimentado por el titular de los datos…). No cabe duda de que nos encontramos ante lo que en la práctica se denomina cambio de titularidad del contrato (suministro de gas y electricidad), siendo necesario en el marco de la LOPD, cuya finalidad es la protección del titular de los datos frente a actuaciones contrarias a la Ley, reforzar la protección del mismo; pues de lo contrario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 “cualquiera” en el marco de la Sociedad de la Información podría realizar negocios jurídicos sin el consentimiento del afectado/a. Contrariamente a lo argumentado por la Entidad denunciada—Naturgas Energía— desde que se recibe la primera reclamación de la afectada en fecha 30/04/12 (folio nº 109) poniendo de manifiesto una presunta contratación fraudulenta, ésta no regulariza la situación de manera inmediata, pues la denunciante recibe cartas de requerimiento de pago de la Entidad—Oriola Abogados Asociados—en fecha 20/09/12 (folio nº 19) y 20/11/12 (folio nº 20) en dónde se le reclama un importe de 33,03€ de unas facturas que no ha generado y que habían “sido anuladas” (folio nº 109). Esgrime en apoyo de su derecho de defensa la existencia de “consentimiento tácito” por parte de la afectada; al respecto matizar que la fecha de alta del presunto contrato es –11/01/12—enero 2011; procediendo tan pronto tuvo conocimiento—con la primera factura emitida—a denunciar los hechos tanto a la Entidad recurrente—Naturgas—en fecha 30/04/12—abril 2012--, como en su Comisaría de Distrito en fecha 06/03/13— marzo 2013—(folio nº 4). Por tanto, no nos encontramos ante un supuesto de consentimiento tácito, sino que desde tiene conocimiento de la contratación fraudulenta—abril 2012-- con el cargo de la primera factura manifiesta su disconformidad, procediendo a efectuar el cambio de compañía en mayo 12, esto es, en unos días, tiempo prudencial para un cambio de suministradora, siendo necesario el consumo real y efectivo en su domicilio en tanto en cuanto se producía el cambio consentido a la suministradora de su libre elección. Por lo que no se estima acertado proceder a aplicar el art. 45 letra
  14. b)LOPD puesto que no cabe atribuir al comportamiento de la Entidad denunciada el calificativo de “especialmente diligente” puesto que no procede a dar de baja de sus sistemas de información los datos de la afectada y le reclama cantidades que habían sido presuntamente “anuladas”. Por tanto, atendidas las consideraciones fácticas y jurídicas realizadas con anterioridad, ninguna razón permite considerar concurrente en la conducta de la Entidad infractora error vencible o invencible alguno que conlleve a la degradación de la sanción, sino el incumplimiento del más elemental deber de diligencia en el tratamiento de los datos personales del que es responsable. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad— Naturgas (EDP)—nos servimos de los criterios establecidos en el art. 45.4 LOPD. En concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal. 45. 4
  15. c)LOPD. Naturgas es una Entidad habituada al trato con los “potenciales” clientes en el suministro de gas, electricidad y otros servicios, que viene a facturar tratando los datos de carácter personal de los afectados.  El volumen de negocios o actividad del infractor. 45. 4
  16. d)LOPD Con carácter ilustrativo, Naturgas obtuvo de beneficio líquido en el año 2012 unos aproximadamente 106 millones de euros de beneficio, siendo uno de los principales operadores en el suministro de Gas de la Península Ibérica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.45.4
  17. h)LOPD. Como viene reiterando la Audiencia Nacional (Sentencia de 22-4-2010 -recurso nº 368/2009 -, por todas) que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que se nos presenta como el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que su adopción pueda considerarse como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad. La intervención de una tercera Entidad –Grupo Regio Marketing S.L (REGIO)— encargada de la captación de clientes no elimina la responsabilidad de la Entidad denunciada: Naturgas que ostenta la condición de responsable del fichero, incorpora los datos de la afectada a su sistema de información, trata los mismos mediante la emisión de facturas y pone en marcha mecanismos de recobro de deudas inexistentes altamente perjudiciales para la afectada; todo ello sin adoptar la diligencia mínima exigible en estos casos a la hora de asegurar que la titular de los datos ha otorgado su consentimiento inequívoco al alta en su compañía. Sobre la intervención de “Empresas comercializadoras” contratadas por la Entidad responsable del fichero basta traer a colación la SAN 21/07/14-Rec. nº 210/2013--. “Tampoco se observa una actuación diligente por parte de Hidrocantábrico pues no consta que empleara los medios necesarios para el control y verificación de los datos facilitados por la empresa que había contratado para la captación de clientes, antes de incluirlos en el fichero o que reaccionara con rapidez pues, desde la fecha de baja del contrato de suministro de gas natural el 12 de Julio de 2011, continuó emitiendo facturas con los datos del denunciante, quien aún figuraba en la base de datos de clientes el 7 de Noviembre de 2011 y, como dice la Resolución impugnada, no hay constancia de que el tratamiento de datos sin consentimiento haya cesado y los datos hayan sido cancelados (Fundamento jurídico IV, 'in fine')”. El principio de proporcionalidad de las sanciones comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase STS de 12 de abril de 2012 (Rec. 5149/2009) , entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 del artículo 131 de la citada LRJPA . Como resumen, de lo expuesto, ha quedado acreditado que la Entidad denunciada— Naturgas (EDP)-- no contaba con el “consentimiento inequívoco e informado” del afectado/a, el contrato no se encontraba firmado por el titular de los datos; los datos contenidos en el mismo son inexactos, no se procedió a realizar actividad de verificación alguna (vgr. llamada de bienvenida, envió de copia del contrato para ser debidamente cumplimentado, adjuntar copia del DNI del cliente, adjuntar copia del DNI del nuevo usuario etc) y se han utilizado sus datos de carácter personal mediante la emisión de facturas por servicios no contratados en legal forma siendo como se ha expuesto ampliamente la capacidad de respuesta ante al reclamación de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 afectada manifiestamente negligente. Hay que tener en cuenta, además, que cuando se trata de empresas que, por la actividad a que se dedican, deben tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, es preciso extremar el cuidado en el manejo de tales datos para lograr una protección eficaz del derecho a la protección de datos personales del art. 18.4 de la Constitución. Por todo lo expuesto, se acuerda confirmar la sanción impuesta en la cuantía de 50.000€ por la infracción acreditada del contenido del art. 6.1 LOPD, infracción situada en una escala baja dentro de las infracciones graves. VI Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, la Entidad recurrente NATURGAS ENERGIA COMERCIALIZADORA, SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la Entidad NATURGAS ENERGIA COMERCIALIZADORA, SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de septiembre de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00232/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad NATURGAS ENERGIA COMERCIALIZADORA, SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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