REPOSICION-PS-00233-2013

1/17 Procedimiento nº: PS/00233/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00982/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad JAZZ TELECOM, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00233/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de noviembre de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00233/2013, en virtud de la cual se imponía a la entidad JAZZ TELECOM, S.A. (en lo sucesivo JAZZTEL), una sanción de 40.001 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 en relación con el artículo 12.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), y en relación con el artículo 49.4 del RDLOPD infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 12/11/2012, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00233/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<…PRIMERO: Con fecha de 28 de mayo de 2012 tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante en el que declara que es cliente de JAZZTEL y ante la recepción en su número ***TEL.1 de numerosas llamadas comerciales de su compañía, solicitó con fecha 21 de noviembre de 2008 la exclusión de sus datos para fines comerciales. Con fecha 25 de noviembre de 2008 JAZZTEL le comunica mediante escrito, del que aporta copia, que sus datos han sido excluidos para fines comerciales. Durante el mes de octubre y noviembre de 2010, recibió de nuevo llamadas comerciales de JAZZTEL por lo que volvió a solicitar la exclusión de sus datos ante la compañía. Con fecha 11 de noviembre de 2010 JAZZTEL le confirma que sus datos habían sido excluidos con fines publicitarios en noviembre de 2008. No obstante, ha seguido recibiendo llamadas publicitarias de la compañía, en concreto las siguientes: 22 de febrero de 2012 a las 17:30, desde el número ***TEL.2. 20 de marzo de 2012 a las 19:00, desde el número ***TEL.3. 17 de abril de 2012 a las 21:44, desde el número ***TEL.4. 30 de abril de 2012 a las 19:26, desde el número ***TEL.5. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 3 de mayo de 2012 a las 19:26, desde el número ***TEL.6. 4 de mayo de 2012 a las 18:14, desde el número ***TEL.6. 10 de mayo de 2012 a las 19:55, desde el número ***TEL.7. La denunciante manifiesta que ha llamado en varias ocasiones a JAZZTEL y que sigue recibiendo llamadas. Por otra parte, en el año 2010 incluyo sus datos en la “Lista Robinson” de la FECEMD (folios 1 a 8). SEGUNDO: En el fichero de Clientes de JAZZTEL figuran los datos de la denunciante como titular del número de teléfono ***TEL.1. Dado que la denunciante es cliente de la citada compañía, se solicita a la citada operadora de telefonía confirmación de la recepción de las llamadas especificadas en la denuncia y la identificación de los titulares de los números llamantes, comunicando esta: - 22 de febrero de 2012 a las 17:30, desde el número ***TEL.2, no aportan información sobre esta llamada. - 20 de marzo de 2012 a las 19:00, desde el número ***TEL.3, confirma la llamada, informando que el número desde el que se realizó pertenece a TELEONE (operador internacional con domicilio en Guayaquil (Ecuador). - 17 de abril de 2012 a las 21:44, desde el número ***TEL.4, confirma la llamada, informando que el número desde el que se realizó pertenece a VOXBONE (operador con domicilio en Bruselas (Bélgica). - 30 de abril de 2012 a las 19:26, desde el número ***TEL.5, confirma la llamada, informando que el número desde el que se realizó pertenece a ICOM MEDIACENTER S.L. - 3 de mayo de 2012 a las 19:26, desde el número ***TEL.6, no aportan información sobre esta llamada. - 4 de mayo de 2012 a las 18:14, desde el número ***TEL.8, confirma la llamada, informando que el número desde el que se realizó pertenece a ICOM MEDIACENTER S.L. - 10 de mayo de 2012 a las 19:55, desde el número ***TEL.7, confirma la llamada informando que el número desde el que se realizó pertenece a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A (folios 10 a 30). TERCERO: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. remite a esta Agencia un escrito en el que informa de que el titular del número ***TEL.7 es la empresa TELECONECTING TELEPHONE S.A. con domicilio en VALLADOLID (folios 34 a 35). CUARTO: Se realiza una visita de Inspección al domicilio situado en la (C/...................1) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 (Madrid), que corresponde según la información obtenida del Registro Mercantil Central y del Registro General de Protección de Datos con el domicilio social de la empresa ICON MEDIACENTER S.L. Se verifica, a través de internet, en la página web del Registro Mercantil Central, que las personas que figuran en dicho registro como administrador y apoderado de ICON MEDIACENTER S.L. son A.A.A. y B.B.B., y que ambos son a su vez administradores o apoderados de otras seis empresas (conjuntamente o por separado), y que el objeto social de algunas de ellas coincide que el de ICON MEDIACENTER S.L. (la comercialización de servicios y aparatos de telefonía). Una de las empresas que, según la información obtenida del Registro Mercantil, tienen el mismo domicilio social es ORTELEC COMUNICACIONES S.L., con quién JAZZTEL tiene suscrito un contrato de distribución con fecha 1 de agosto de 2009 (folios 36 a 90). QUINTO: Con fecha 12/02/2013 se realiza Inspección a la entidad SINTEL, comunicando dicha compañía que presta servicios como distribuidor de JAZZTEL, siendo este operador su único cliente. Entre los servicios que presta se encuentra el de captación de clientes a través de campañas de tele-marketing. El fichero que utiliza la compañía para la realización de llamadas comerciales a potenciales clientes es el que les facilita la propia JAZZTEL. Este fichero se recibe una vez al mes. La entidad mantiene en sus sistemas únicamente el último fichero recibido, no conservando copia de los anteriores que se destruyen. Así mismo, diariamente JAZZTEL les envía, a través de correo electrónico, un fichero con los números de teléfono de aquellas personas que han solicitado su cancelación o su oposición a recibir llamadas (Lista Robinson), con objeto de que sean excluidas de las campañas de tele-marketing. Cada uno de los ficheros de “Lista Robinson” remitido por JAZZTEL contiene todos los números de teléfono de las personas que han solicitado la cancelación u oposición. De esta forma cada fichero contiene la “Lista Robinson” completa y no una actualización. La compañía no dispone de ningún otro fichero que contenga datos de clientes potenciales ni realiza consultas a ningún repertorio telefónico ni a otras fuentes de acceso público. Tampoco utiliza los servicios de terceras empresas. Diariamente, mediante un proceso automático, se cruzan los datos de los ficheros para la captación de clientes recibidos de JAZZTEL con las listas Robinson C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 recibidas también de JAZZTEL y la de la propia compañía, con objeto de eliminar los teléfonos de las personas que han solicitado cancelación u oposición. Las llamadas se realizan a través de un sistema de marcación automática, no permitiendo que los operadores puedan realizar llamadas a teléfonos no programados. Respecto a la información que se facilita en las llamadas comerciales sobre el origen de los datos que se utilizan en la llamada, manifiesta que no se facilita información al respecto desde el inicio de la prestación de servicios, y que no le consta que JAZZTEL les haya dado instrucciones en este sentido. La compañía no ha recibido de JAZZTEL instrucciones para la prestación del servicio contratado, excepto las que se especifican en el contrato, no obstante SINTEL ha elaborado un “ARGUMENTARIO” que debe ser utilizado por los tele-operadores y en el que no consta ninguna referencia a la información que se debe facilitar a las personas con las que se contacta. Así mismo, se ha accedido a los ficheros de “Lista Robinson” recibidos de JAZZTEL en febrero, octubre, noviembre y diciembre de 2012 y febrero de 2013, no obteniendo constancia de la existencia en ninguno de ellos del número de teléfono de la denunciante (folios 91 a 102). SEXTO: JAZZTEL es usuaria de las Listas Robinson desde el 25/02/2013 (folio 133)… >> TERCERO: JAZZTEL ha presentado en fecha 9/12/2013, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo básicamente en: <<…Por tanto, de conformidad con el artículo 12.4 LOPD y la reiterada doctrina de esa Agencia, la responsabilidad derivada de estas acciones ha de recaer únicamente en los 2 encargados del tratamiento que actuaron por su cuenta y riesgo y al margen de las instrucciones pactadas con JAZZTEL (…) Dentro de esta amplia doctrina, existe incluso una Resolución de esta Agencia (PS/00316/2012) por unos hechos similares en relación con unas supuestas llamadas realizadas por otra empresa distribuidora de JAZZTEL a un cliente de la compañía que había ejercido previamente su derecho de oposición (hechos idénticos a los del presente caso)…>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 II En relación con las manifestaciones efectuadas por JAZZTEL, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VIII ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<…II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este caso la denunciante es cliente de Jazztel pero sus datos son utilizados con fines publicitarios, por lo que este tratamiento excede de los tratamientos necesarios para el mantenimiento o cumplimiento de la relación contractual. Por ello Jazztel debió contar con el consentimiento de la afectada para tratar sus datos con fines publicitarios. El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado Jazztel no contaba con el consentimiento de la afectada ya que se opuso en varias ocasiones a que sus datos fueran tratados con dicha finalidad por lo que tales datos debieron ser excluidos de las campañas publicitarias realizadas por Jazztel. III A este respecto establece el art. 49.4 del RDLOPD que: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” En este caso los datos de la denunciante se encontraban registrados en el fichero de exclusión publicitaria denominado “Servicio Lista Robinson” que gestiona la Asociación Española de Economía Digital. Por ello de conformidad con lo previsto en el artículo transcrito sus datos debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por Jazztel IV El art. 3 apartados

1. d)y
2. g)de la LOPD definen: “Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” “Encargado del tratamiento es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.” Dispone el art. 5.1.
3. i)del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (RDLOPD en adelante), que el encargado del tratamiento es La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio. Por su parte el art. 5.1.
4. q)del citado RDLOPD establece que el responsable del fichero o del tratamiento es Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados del tratamiento (art. 43), “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley” concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.
5. d)y 3.g). En el presente caso, el responsable del tratamiento es Jazztel, de conformidad con la definición del art. 3
6. d)de la LOPD y 5.1.
7. q)del RDLOPD. Sus distribuidores o agentes se instituyen en encargado de tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas ut supra. V En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente.” En este caso Jazztel es responsable del tratamiento en las campañas publicitarias en las que se trataron los datos de la denunciante, ya que decidió realizar la campaña (finalidad) y delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas, es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. Sobre este particular decir que interpreta el art. 12.4 de la LOPD la sentencia de 14/03/2007 Recurso 280/2005, que haciéndose eco de la anterior Sentencia de 13/04/2005 Rec.241/2003, establece que lo que determina la LOPD en el mismo, es que si el encargado del tratamiento destina los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunica o los utiliza incumplido las estipulaciones del contrato <<…será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente…>>. Por lo que el término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento, para ello es necesario analizar elementos que acrediten la ausencia total de culpabilidad. Este criterio ha sido reiterado recientemente en SAN de 17/05/2013. A lo anterior añadir que en este caso Jazztel no ha acreditado que realice comprobaciones a fin de constatar si los encargados del tratamiento cumplen las instrucciones que ella indica en orden a la exclusión de datos de personas que han ejercido el derecho de oposición o que han registrado sus datos personales en el Servicio Lista Robinson. Ni siquiera ha acreditado que haya facilitado a los encargados del tratamiento que intervienen en las campañas instrucciones precisas sobre cómo actuar cuando utilizan ficheros que no han sido transferidos por Jazztel, para que excluyan de los mismos las personas que figuran en las Listas Robinson. Hay que hacer constar que hasta el 25/02/2013 Jazztel no es usuaria de dichas listas, lo que le permite a partir de dicha fecha, acceder a las mismas y trasladarlas a sus distribuidores. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 No puede ser tenida en cuenta la alegación de que los distribuidores no pueden utilizar otro fichero que el trasladado por Jazztel, por cuento en los folio 245 en el contrato suscrito con Sintel en las estipulaciones tercera
8. g)y cuarta iii) se estable: “…El agente deberá formar a su personal que acceda o trate las bases de datos utilizadas para las campañas de Jazztel (tanto la/s propia/s del Agente como la/s aportada/s por Jazztel)…” “…El Agente, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña…” Dicho lo anterior añadir en cuanto a las instrucciones del responsable del tratamiento a los encargados del tratamiento, que JAZZTEL afirma que sus distribuidores han incumplido, que esta Agencia ha entrado a valorar las mismas en otros procedimientos, por ejemplo en el que recayó la Resolución nº R/1383/2009 del PS/518/2008, señalando que: “CL está interesada en promover la utilización de sus ficheros para la realización de campañas o acciones publicitarias de terceras empresas o entidades, para lo cual requiere los servicios de Arvato, mediante los contratos aportados al procedimiento. En dichos contratos se establece la previsión relativa a las instrucciones precisas que el responsable del fichero, debe dar al supuesto encargado de tratamiento. Éstas no aparecen firmadas por ambas partes tal como exige el propio contrato para poderlas incorporar al contrato como parte integrante del mismo, y en última instancia para “acotar” el tratamiento genérico que recoge el contrato. La cuestión de la hoja de instrucciones firmada no es baladí, tal como se expone y atendiendo a otras Hojas de Instrucciones fiscalizadas por esta Agencia en otros procedimientos, que siempre vienen firmadas. Sin la delimitación precisa del tratamiento se vacía de contenido la relación conforme a la LOPD del responsable del fichero/tratamiento, con el encargado del tratamiento, ya que de la heterogeneidad de la redacción del contrato se establece una “legitimación” excesivamente abierta, ambigua y no concretada, de lo que debe ser el tratamiento que encarga el responsable del fichero/tratamiento al supuesto encargado de tratamiento. La importancia de las Hojas de Instrucciones firmadas por ambas partes, planea sobre el contenido del contrato, sirva a modo de ejemplo, el Pacto Primero, donde se nombran en dos ocasiones y el Pacto Segundo, donde exige que en el citado Anexo (Hoja de Instrucciones) se detalle los trabajos a realizar cuando conlleve tratamiento de datos personales y la obligatoriedad de no tratar los datos para fin distinto al recogido en el citado Anexo. En definitiva, sin la firma de las citadas instrucciones por ambas partes se han de tener por no puestas, conculcando la verdadera naturaleza de las instrucciones del responsable del fichero al encargado, y por tanto sin poder entender la actuación de Arvato dentro de la actuación de un simple encargado del tratamiento. La representaciones de CL y Arvato, manifiestan en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución, que no es conforme a Derecho la exigibilidad de la firma de dichas hojas de instrucciones, a que de conformidad con el derecho civil español, existe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 la libertad de forma y las empresas configuran sus relaciones jurídicas como mejor consideran que convenga a sus intereses. A este respecto hay que señalar que si bien son cuestiones de naturaleza netamente civil, la forma de los contratos, esta Agencia no puede dejar de valorar sus elementos configuradores, cuando de tales contratos se legitima un tratamiento de datos personales. En el mismo sentido, es cierto que el art. 12 LOPD, no impone forma alguna ni elementos configuradores propios, pero en el caso concreto y debido a ese establecimiento de las hojas de instrucciones, sobre las que descansa la verdadera “configuración del tratamiento”, se entiende que son fundamentales para valorar la figura del encargado del tratamiento. La interpretación de la actuación de Arvato, se extrae no sólo del contrato en puridad que sea respetuoso con el art. 12 de la LOPD, sino también de los propios elementos sobre los que descansa el verdadero “encargo”, ya que del contrato aportado, ayuno de otras circunstancias, no se infiere la configuración del tratamiento concreto que se ha de llevar a cabo. En las alegaciones a la propuesta de Resolución, CL y Arvato aportan unas hojas de instrucciones, que ya si vienen firmadas por ambos. No obstante lo anterior, en los anteriores tramites del procedimiento, ambas denunciadas no aportaron las hojas firmadas, ni por parte de una ni por parte de la otra, más aun cuando en las alegaciones a la propuesta manifiestan que con que las firme el que encarga el tratamiento valdría. Así las cosas, de las manifestaciones de CL y Arvato se deduce que las hojas de instrucciones aportadas, tanto en las Actuaciones Previas de Inspección, (folios 65 a 67) y durante la propia instrucción del procedimiento (folios 193 a194), no estaban firmadas y que ficho defecto se ha subsanado aportando en las alegaciones a la propuesta de resolución unas hojas firmadas ad hoc, ( pag. 11 de las alegaciones de Arvato), ya que entienden que es una falta formal. No obstante lo anterior, hay que señalar que la exigibilidad de la firma de las hojas, tal como se ha puesto de manifiesto durante la instrucción, obedece a un momento temporal concreto, esto es, con anterioridad a la realización de la campaña para acotar el tratamiento realizado, por lo que ahora y con posterioridad al tratamiento realizado es irrelevante la subsanación que se haga y por tanto no puede verse modificada la interpretación que se ha hecho de la relación entre los denunciados, por un documento constituido ad hoc, sin efectividad alguna en el tratamiento ya realizado.” (El subrayado en de la Agencia) VI En el presente caso, los datos personales de la denunciante fueron tratados por cuenta de JAZZTEL a pesar de estar incluidos en el servicio de Lista Robinson, ser cliente de JAZZTEL y haber solicitado de forma reiterada a dicha compañía la exclusión de sus datos para fines comerciales. Los datos personales de la denunciante se encuentran inscritos en el servicio de Lista Robinson desde 2010. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 Además figuraba en las Listas Robinson de JAZZTEL desde el año 2008, no obstante recibió durante los meses de febrero a mayo de 2012 siete llamadas telefónicas de publicidad a través de diversos distribuidores de la citada operadora, algunos situados en el extranjero. JAZZTEL conoció el 19/09/2012 (folio 10) por la Inspección de esta Agencia los datos personales de la denunciante y de los distribuidores que durante 2012 la habían llamado, sin embargo no entregó hasta la Inspección de febrero y abril de 2013 (folios 132 a 365) los ficheros que había trasladado durante 2012 según dicha compañía a sus distribuidores en los que no constaban los datos de la denunciante. Solicitado igualmente a JAZZTEL copia del fichero de listas Robinson de la propia JAZZTEL que había trasladado a sus distribuidores y que según los contratos suscritos con sus distribuidores, estos tendrían que cruzar con los ficheros propios de los mismos, JAZZTEL alega que la denunciante no obra en dicho fichero con la excusa de que era cliente. JAZZTEL no ha comunicado que distribuidores y para que periodos le han solicitado autorización para utilizar ficheros propios y que no corresponden a los trasladados por JAZZTEL. Teniendo en cuenta los contratos firmados por JAZZTEL con sus distribuidores, los Anexos de Protocolos de Actuación en materia de Protección de Datos, los Anexos I al Contrato de Agencia, así como el hecho de que se haya dado de alta como usuaria del servicio de Listas Robinson en febrero de 2013, es claro que la actuación de dicha compañía ha ido modificándose a lo largo de estos años. A pesar de las contradictorias alegaciones realizadas por JAZZTEL en los diversos documentos que obran en el presente procedimiento, donde obran diversas Actas de Inspección a dicha compañía (pues con la expresión Robinson se refieren tanto a los ficheros de la Asociación Española de la Economía Digital (Adigital), los de EXPERIAN, los de JAZZTEL, los de los distribuidores, los de JAZZTEL quitando a sus clientes etc.), lo que sí ha quedado acreditado es que los datos personales de la denunciante, que estaba en ficheros Robinson de Adigital, que era cliente de JAZZTEL y que estaba en el fichero Robinson de JAZZTEL, fueron utilizados para que recibiese llamadas de diversos distribuidores de dicha compañía tanto durante el año 2010, 2012 y 2013 como alega la denunciante. A la hora de valorar la prueba aportada por Jazztel en el curso de la inspección, resulta significativo que varios distribuidores de la entidad, que sólo pueden utilizar los ficheros de Jazztel al no constar ninguna autorización de la empresa para que utilicen otros ficheros, estén realizando a la denunciante llamadas comerciales en nombre de Jazztel. Esta circunstancia unida a que Jazztel conoció los hechos denunciados antes de ser entregados a la inspección de esta Agencia los ficheros que identificó como los entregados a sus distribuidores durante el año 2012, lleva a restar credibilidad a las manifestaciones vertidas por Jazztel. En el caso que nos ocupa, JAZZTEL no ha aportado elementos de juicio suficientes que permitan entender que dio instrucciones precisas para la exclusión del nº C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 de teléfono de la denunciante para las acciones publicitarias. Por otro lado ha de tenerse en cuenta que las alegaciones de JAZZTEL y SINTEL son totalmente contrapuestas. En cuanto a la responsabilidad SINTEL y Ortelec Comunicaciones ha de manifestarse que no pueden ser tenidos en cuenta los reiterados alegatos vertidos por SINTEL en orden a que sólo utilizó los ficheros facilitados por Jazztel y que no puede acreditar dicho extremo ya que Jazztel obliga a los distribuidores a destruir los ficheros entregados cada mes al recibir el nuevo, ya que SINTEL y Ortelec Comunicaciones han podido acreditar tales circunstancias de haber actuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.2 del RLOPD que obliga a los encargados del tratamiento a conservar, debidamente bloqueados, los datos en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su relación con el responsable del tratamiento. Finalmente señalar que procede exonerar de responsabilidad a ICOM MEDIACENTER, S.L. ya que como se desprende del relato factico de la resolución, la citada entidad no es distribuidor de JAZZTEL, únicamente compartía domicilio con Ortelec, debiendo atribuir la responsabilidad de la llamada a esta última. En resumen, consta acreditado que SINTEL y Ortelec Comunicaciones realizaron llamadas telefónicas, promocionando los productos de Jazztel a la denunciante a pesar de encontrarse incluida en el fichero Lista Robinson y de haber ejercido la oposición frente a Jazztel. Hechos de los que deben responder al no constar acreditado que actuaran siguiendo las instrucciones del responsable del tratamiento. Asimismo debe declararse la responsabilidad de Jazztel al ser responsable del tratamiento y responder de las infracciones que se hubieran realizado con motivo del encargo aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones del responsable, como recoge la citada SAN de 17/05/2013 nº de recurso 25/2010, que señala: <<…lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el art. 12.4 que invoca la parte demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato "...será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente". El término "también" que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya "también" la consideración de responsable del tratamiento…>> VII El art. 44.3.
9. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso tanto JAZZTEL como los distribuidores imputados, al tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento, han cometido la infracción tipificada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 en dicho artículo. En el presente expediente no se ha recibido alegación alguna de reconocimiento de infracción, aun realizando JAZZTEL alegaciones paralelas a las realizadas en el PS/00682/2012, que finalizó mediante resolución de 22/03/2013, en el que JAZZTEL solicitó la aplicación del art. 45.5 de la LOPD, por el reconocimiento de la infracción, En la citada Resolución se recogía en el antecedente segundo y octavo: <<…La compañía JAZZTEL ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 6 de noviembre de 2012, en relación con las llamadas recibidas por el denunciante lo siguiente: - 1 Añaden que el nº de teléfono ***TEL.9 no ha sido utilizado en ninguna campaña de JAZZTEL según consta en el fichero que contiene las referencias a las campañas comerciales. - 2 No constan datos relativos al denunciante ni en el Sistema de Información de Clientes ni en el Sistema de Información de Clientes Potenciales. La titularidad de la línea ***TEL.10 corresponde a la compañía Castilian Enterprise Union, S.A., con CIF.: **********, que presta servicios como distribuidor a JAZZTEL en virtud de Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre ambas compañías el día 2 de enero de 2010, El procedimiento entre JAZZTEL y sus distribuidores establece que el distribuidor únicamente puede realizar llamadas a los números incluidos en las bases de datos autorizadas y previamente filtradas por JAZZTEL, en las que se excluyen de forma expresa, los teléfonos de clientes de la compañía y los marcados como Robinson por JAZZTEL. Por lo que desconocen el motivo de las llamadas al denunciante por parte de la sociedad Castilian Enterprise Union - La operadora no está adherida al servicio de Lista Robinson de la FECEMD, pero obtiene los datos de clientes potenciales de la base de datos facilitada por Experian Marketing Solutions, S.L.U. (en adelante EXPERIAN), elaborado a partir de datos incluidos en fuentes accesibles al público, en virtud de contrato suscrito entre las partes el día 10 de agosto de 2010. 3 EXPERIAN remite a Jazztel semanalmente el listado de usuarios que se han dado de alta en la Lista Robinson de FECEMD, siempre y cuando hubiera facilitado dichos datos previamente a JAZZTEL. 4 Por tanto como nunca EXPERIAN facilitó los datos del denunciante a JAZZTEL, nunca comunicó su inclusión en la Lista Robinson. - JAZZTEL no ha recibido escrito del denunciante solicitando el derecho de cancelación y de exclusión, las copias aportadas con el escrito de denuncia carecen de valor probatorio ya que no acreditan su entrega en la compañía (…) OCTAVO: En fecha de 05/03/2013 la representación de JAZZ TELECOM S.A.U., formulo alegaciones señalando que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 Aplicación del art. 45.5 LOPD. Reconocimiento de culpabilidad y regularización de la situación de forma diligente…>> El ilícito administrativo que se imputa a JAZZTEL, a SINTEL y a ORTELEC del artículo 44.3.
10. b)de la LOPD, requiere la existencia de culpa como elemento integrante del tipo sancionador. La presencia de este elemento respecto de los distribuidores no ha sido excluida, puesto que no ha quedado acreditado que actuaran en cumplimiento del contrato y de las instrucciones de JAZZTEL. En este caso la infracción es imputable, en todo caso, a la entidad JAZZTEL en su condición de responsable del tratamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.4, y 43 ambos de la LOPD y con observancia del principio de culpabilidad. VIII El artículo 45 apartados 2, 4 y 5 de la LOPD establece lo siguiente: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
11. a)El carácter continuado de la infracción.
12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
16. f)El grado de intencionalidad.
17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD y, en especial, la falta de intencionalidad, en relación con SINTEL y ORTELEC procede imponer las sanciones en sus cuantías de 2000 € por cuanto tendrían que haber mantenido los documentos o ficheros remitidos por JAZZTEL que acrediten que actuaron de acuerdo con las instrucciones de dicha compañía. En relación con JAZZTEL procede imponer una sanción de 40.001 €. JAZZTEL ya ha sido sancionada por hechos similares en los Procedimientos Sancionadores PS/766/2010 y PS/46/2012, además de seguirse en la actualidad diversas Actuaciones Previas de Inspección y procedimientos sancionadores todos ellos por tratamiento de datos personales para la realización de llamadas comerciales. Por último que esta Agencia sigue recibiendo denuncias por hechos similares. Todas estas circunstancias impiden aplicar la atenuante del artículo 45.5 de la LOPD…>> III En relación con la alegación sobre la presunta reiterada doctrina de esta Agencia de no sancionar nada más que a los encargados de tratamiento o distribuidores de Jazztel, hay que hacer que a lo largo del tiempo dicha entidad ha sido sancionada por esta Agencia por el artículo 6, así en la Resolución de 17 de mayo de 2011 del PS/766/2010 se acordó: <<…PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A. por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
26. b)de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: ORDENAR a la Subdirección General de Inspección que practique las actuaciones tendentes a determinar si las conductas de IRISTEL IBERICA, S.L. y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 TELECONECTING TELEPHONE, S.L. son constitutivas de infracción de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Recogiéndose en el Fundamento de Derecho VII que: <<…Así se pone de manifiesto la relevancia de la regulación que ha de tener la relación responsable y encargado del tratamiento, pues sin las “instrucciones” u otro tipo de instrumento que acote el “encargo” abierto y heterogéneo que se deriva del contrato de encargado de tratamiento, no es posible valorar la responsabilidad de éste sin la de aquel, pues tal como se ha señalado ut supra, el art. 12.4 LOPD no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación. En relación con las relación del encargado de tratamiento y responsable, materializada en la externalización de servicios o agente, como ocurre en el presente caso, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28/01/2004 establece en su Fundamento de Derecho Cuarto que “la externalización de servicios no puede comportar la inaplicación del régimen sancionador previsto en la Ley de 1999, abonando la creación de zonas de impunidad, especialmente significativas cuando está en juego la protección de derechos fundamentales, como el recogido en el artículo 18.4 de la CE, bajo la referencia al uso de la informática, que extiende su protección no a los datos íntimos de la persona –que se protegen en el derecho a la intimidad- sino a los datos de carácter personal (STC 292/2000), por tanto, la garantía de la vida privada de la persona y su reputación poseen una dimensión positiva que excede del ámbito del artículo 18.1 CE y que se traduce en un derecho al control sobre los datos. Se pretende garantizar ahora a la persona mediante el control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Esta protección se vincula con la antijuridicidad de este tipo de conductas. Pues bien, se incurre en la conducta antes descrita, a pesar de la externalización de servicios, siempre que se haya intervenido decidiendo sobre el tratamiento de los datos y su aplicación, y, además, que el responsable, en este caso, del tratamiento haya podido extremar su diligencia para tener constancia de que los datos empleados habían sido recabados con el consentimiento de los titulares de los mismos, lo que se relaciona con la culpabilidad de la conducta por la que se sanciona” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos)…>> Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, JAZZTEL no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por JAZZ TELECOM, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 11 de noviembre de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00233/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad JAZZ TELECOM, S.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es