REPOSICION-PS-00239-2016

1/10 Procedimiento PS/00239/2016 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00832/2016 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Sierra Capital Management 2012 SL contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00239/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de octubre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/00239/2016, por la que se acuerda Imponer a la entidad Sierra Capital Management 2012 SL, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 27/10/16, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 1 --- 30/09/14, fecha del escrito (NT*****) dirigido al denunciante (A.A.A., (C/...1) Madrid) conjuntamente por Vodafone y Sierra Capital para comunicarle que esta última ha adquirido de la primera la deuda a 08/06/11de 75,96 € del denunciante, requiriéndole el pago en el plazo de diez días; advirtiéndole que de no hacerlo sus datos pueden ser incluidos en el fichero Asnef por Sierra Capital. (Folio 39) 2 --- Dicho escrito (referencia NT*****), según la empresa de servicios subcontratada para ese fin, fue generado, impreso y ensobrado el 01/10/14, y al día siguiente depositado en Unipost –empresa de servicios postales- para su envío junto con otros muchos al destinatario. Equifax, la empresa contratada para notificar la cesión del crédito y el requerimiento de pago, manifiesta que la Notificación de requerimiento previo de pago (referencia NT*****) enviada el 01/10/14 no consta como devuelta en el apartado de correos designado. (Folios 40-55) 3 --- Con fecha de 02/10/14 en el formulario de Unipost de Nota de Entrega de Envíos (nº 2131), cliente Equifax, A614Sierra, se hace constar el nº de objetos con destino nacional en cada tramo de peso según tarifa declarados por el cliente. No constan relacionado el código de referencia del escrito objeto de envío al denunciante; tampoco consta ninguna validación mecánica en el espacio reservado a ese fin, que acredite la recepción por el servicio postal de los dichos envíos. (Folio 54) 4 --- 27/05/15, Equifax comunica a la persona denunciante (A.A.A., ***NIE.1) que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 su solicitud de cancelación de sus datos personales asociados a una deuda en el fichero Asnef no puede ser atendida porque los datos han sido confirmados por Sierra Capital. Adjunta informe donde consta que los datos personales del denunciante están asociados a una deuda de 75,96 € con fecha de alta de 22/10/14, dada por esa entidad. (Folios 19-26) >>> TERCERO: Sierra Capital Management 2012 SL ha presentado en el Servicio de Correos el día 28/11/16, con entrada el 01/12/15 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita la nulidad de la sanción. Alega: Que en su actuación -en relación a la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión en los ficheros de morosidad- es conforme a la normativa vigente de protección de datos de carácter personal y a los criterios de la AEPD a lo largo de las resoluciones de los últimos años; la resolución produce indefensión absoluta con la imposición de sanción por los hechos denunciados. Que la deuda reclamada, conforme a los documentos aportados -y que de nuevo aporta- es cierta, vencida y exigible, que la notificación del requerimiento fue enviada a la dirección exacta del domicilio del denunciante, donde recibía las facturas y notificaciones desde mucho tiempo atrás. Que los requisitos -exigidos por la AEPD en numerosas resoluciones para considerar correcta la notificación del requerimiento de pago previo- se concretan en que el escrito contenga un código identificador que permita seguir su huella (además de la deuda a pagar, el plazo, la forma, el lugar y la advertencia de inclusión en el fichero de morosos); la certificación de la empresa de servicios que imprime, ensobra y relaciona para su envío al servicio de correos; el albarán de entrega del servicio de correos donde se han entregado las cartas enviadas, con su fecha y control de admisión; y el certificado de la empresa de servicios externa haciendo constar que el documento enviado no ha sido devuelto ni consta incidente alguno en el envío. Que no es admisible que además se le exija que en el albarán de entrega o depósito en el Servicio de Correos o empresa privada de servicio postal quede relacionado el código identificador de la carta que contiene el documento depositado para su envío, como se exige en la resolución que se recurre. Si la AEPD quiere modificar su criterio sancionador para la acreditación de "la realización efectiva de la comunicación de requerimiento previo de pago" debe establecer como debe realizarse dicho requerimiento previo (no solo el contenido mínimo que señala el art. 39), así como dar un tiempo para la adecuación de las entidades a dicho procedimiento modificado y, solo a futuro, ante hipotéticos incumplimientos, sancionar. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 II En relación con las manifestaciones efectuadas por Sierra Capital Management 2012 SL, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Sierra Capital es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la denunciada relacionados con las exigencias del principio calidad de datos contenido en el artículo 4.3 de la LOPD. Los datos personales de la persona denunciante fueron incluidos por Sierra Capital en el fichero de morosos Asnef y no consta notificación de requerimiento previo de pago. Sierra Capital ha aportado do escrito en los que –juntamente con Vodafone, comunican al denunciante la cesión del crédito y los datos personales y requiere el pago en diez días de la deuda. La cuantía de deuda no se ha puesto en cuestión. Los documentos aportados para acreditar la notificación, que la denunciante niega, son insuficientes. El identificador que figura en los escritos no figura relacionado en el albarán de la empresa de servicios postales al entregar los envíos para remitir a los destinatarios; y no consta sello fechador de la recepción ni impresión mecanizada de la entidad receptora de los envíos, que acredite la entrega. Ha de tenerse en cuenta el contenido de la SAN de 01/09/16 que hace constar: "Al respecto ha de insistirse que no existe constancia alguna de que tal requerimiento de pago con la información antes expresada se hubiere practicado, pues no se ha justificado la entrega de las cartas que la recurrente dice haber remitido al deudor, extremo este fáctico reconocido por dicha parte, por lo que ninguna constancia existe de que tuviera lugar la efectiva entrega de tales comunicaciones al deudor, ni tampoco consta que se llevara a cabo el citado requerimiento de pago por cualquier otro medio, como la emisión y recepción de mensajes SMS o correos electrónicos, resultando indiferente en relación con estos últimos sistemas de comunicación que fueran aceptados por el denunciante en sus relaciones comerciales con la compañía sancionada si, como aquí acontece, no consta que tales comunicaciones tuvieran lugar. Así es, ninguna prueba ha presentado o ha solicitado la parte actora que acredite la realización de los requerimientos de pago al deudor, previos a la inclusión de sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial, por lo que sus afirmaciones se encuentran huérfanas de sustento probatorio alguno." En resumen, la inclusión en el fichero ha sido realizada sin haber notificado al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 denunciante el requerimiento previo de pago. Ha de concluirse que Sierra Capital ha realizado un tratamiento de datos personales sin cumplir los requisitos que las normas de protección de datos personales exigen. III El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
3. b)(…)
4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, Sierra Capital, sin haberle requerido previamente (Notificación del importe exacto de la deuda a pagar, plazo, forma y lugar para hacerlo, y advertencia de inclusión en fichero de morosos en caso contrario), instó el alta de sus datos personales en fichero de moroso, según el detalle que consta en los Hechos Probados. IV. De la tipificación: El artículo 44.3.
6. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
7. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 constitutivo de infracción muy grave”´. Ninguna de las cuatro circunstancias necesarias para ser considerada falta muy grave (44.4 de LOPD) se da en el presente caso. En este caso, Sierra Capital ha incurrido en la infracción descrita, ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 en relación con el artículo 29 de la LOPD y 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, cuando informó para su inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, los datos personales de la persona denunciante, asociado a deudas, sin efectuar los requerimientos previos de pago preceptivos. La falta de diligencia observada, configura el elemento de culpabilidad de la infracción administrativa imputable. V De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)El carácter continuado de la infracción.
9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
13. f)El grado de intencionalidad.
14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Ha de tenerse en cuenta la SAN de 28/04/15 que hace constar: "Hemos reiterado en numerosísimas ocasiones que es ésta una regla que debe aplicarse con exquisita ponderación, y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, de forma que repugne a la sensibilidad jurídica, siempre guiada por el valor justicia, la imposición de la sanción correspondiente al grado. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos. En relación a esta cuestión, la demandante discute la graduación de la sanción pues entiende que concurren diversas circunstancias de las mencionadas en el art. 45 LOPD (RCL 1999. 3058) que determinaría la imposición de la multa en una cuantía inferior, o en la mínima prevista para las infracciones leves. No puede dejar de señalarse que la multa se ha fijado en un importe poco superior al límite mínimo previsto para las infracciones leves y que ninguna de las circunstancias que señala la parte recurrente son aplicables al caso presente: -Ya hemos señalado que, independientemente de la falta de intencionalidad, se cumplen con las exigencias de la culpabilidad como básicas en todas las infracciones. -No puede hablarse de ausencia de beneficios cuando lo que se pretende es la contratación de una póliza de seguros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 -Los perjuicios para el denunciante derivan de la suscripción de una póliza que no había firmado así como del hecho de que debió realizar las gestiones para la baja de dicha póliza indebidamente suscrita." Se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: --- Es claro el carácter continuo de la infracción desde la primera inclusión en Asnef en octubre de 2014, confirmada en mayo de 2015 ante la solicitud de cancelación del denunciante. , No se ha acreditado que hayan sido cancelada. (45.4.a)) --- La vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Sierra Capital es una empresa que tiene como actividad la adquisición de todo tipo de créditos de clientes minoristas de las grandes empresas de servicios de telecomunicaciones, energía y financiación. Todo tipo de personas como clientes y tiene, por tanto, un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. (45.4.c)) --- En lo que se refiere al volumen de negocio de Sierra Capital hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora una de los o más importantes en el sector. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (45.4.b)) --- El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Todos los incumplimientos de toda la cadena de ejecución perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.f)) --- Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.i)) El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD permite fijar la sanción –próxima al mínimo- en 50.000 €. >>> III En el escrito de denuncia que dió lugar al procedimiento sancionador de la resolución objeto del recurso de reposición de referencia, el denunciante –y titular de los datos personales- hacía constar que no había recibido notificación del requerimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 pago previamente a la inclusión de sus datos en Asnef A.- La entidad denunciada para justificar la notificación de dicho requerimiento de pago aportó: ---Copia del documento. En este escrito fechado el 30/09/14 se comunicaba de forma conjunta por Vodafone y Sierra Capital que esta última sociedad había adquirido la deuda (75,96 €) que el denunciante tenía con aquella y que debía proceder al pago de la misma en el plazo de diez días, en caso contrario, se le advertía que Sierra Capital podrá anotar sus datos en el fichero Asnef. ---El tal escrito fue generado, impreso, ensobrado e incluido en la correspondiente relación con su código identificador por la empresa de servicios contratada Emfasis, que lo puso a disposición del servicio de envíos postales. Así lo hace constar el certificado incorporado al procedimiento. ---Unipost, la empresa de servicios postales donde son depositados los sobres de los envíos, extiende una nota de entrega de envíos o albarán a nombre del cliente (Equifax, ref.: A614 SIERRA) con un numero de entrega