REPOSICION-PS-00242-2016

1/8 Procedimiento PS/00242/2016 Resolución del Recurso de Reposición Nº RR/00004/2017 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Financiera El Corte Inglés EFC SA contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00242/2016, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de noviembre de 2016, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00242/2016 , por la que se acordaba Imponer a la entidad Financiera El Corte Inglés EFC SA, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación al 42.1 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 24/11/16, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, quedó constancia de los siguientes: <<< HECHOS PROBADOS 1 --- 09/10/14, 14:54:25.2, fecha en que Financiera El Corte Inglés EFC SA (Financiera ECI), por medio del usuario ***USUARIO.1, procedió a consultar los datos que había en el fichero de solvencia Asnef asociados al DNI ***DNI.1 del denunciante A.A.A.. (Folios 37, 4) 2 --- 23/02/15, fecha del escrito del denunciante dirigido a ECI denunciando el acceso de dicha entidad a sus datos personales en Asnef sin su consentimiento y solicitando acredite tener autorización firmada y motivos del acceso. ECI responde que dicha entidad ni incluye ni consulta datos en ficheros de solvencia patrimonial. El denunciante reitera la denuncia y solicitud por escrito de 07/03/15. (Folios 5-7) 3 --- 13/10/15, escrito de Financiera ECI -a requerimiento de la Inspección de Datos- manifestando que en su fichero de clientes no figura dato personal alguno del Sr. Fuentes. (Folio 12) 4 --- 11/07/16, en su escrito de respuesta a la práctica de pruebas el denunciante hace constar respuesta negativa a las dos preguntas planteadas por Financiera ECI. (Folio 35) >>> TERCERO: Financiera El Corte Inglés EFC SA ha presentado en el Servicio de Correos el día 27/12/16, con entrada el 29/12/16 en esta Agencia Española de Protección de Datos, escrito de recurso de reposición. Solicita se revoque la resolución C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 recurrida y se acuerde el archivo del expediente. Reitera sus alegaciones al acuerdo de inicio y a la propuesta, y añade que: <<< … consideramos que en ningún momento se ha infringido el principio del consentimiento, como señala la Agencia. …, antes de acceder a entrar en una relación contractual …, tuvo que tener información de solvencia del mismo para evaluar si finalmente se formalizaba cualquiera de las dos relaciones contractuales …, y para ello uno de los medios para obtener información es la consulta de los denominados ficheros de solvencia patrimonial. … entendemos que no existe infracción alguna, ya que previamente a realizar la consulta a los ficheros de solvencia se ha informado al cliente. … Mi representada ha cumplido con la norma en materia de Protección de Datos, es decir, haber cancelado cualquier dato relativo al Sr. … cuando haya dejado de ser necesario, por tanto se ha cumplido con la cancelación de esos datos cuando los mismos han dejado de ser necesarios, porque finalmente no se ha formalizado el contrato y no hay ninguna relación contractual, y se está penalizando a mi representada porque ya no dispone del documento que justifica la consulta a esos ficheros. … Por todo ello entendemos que mi representada se encuentra en una situación de indefensión, ya que para poder defenderse de una infracción que se le imputa, debe por otro lado incumplir lo que establece la propia LOPD. … entendemos que en ningún momento las medidas de control implantadas en el procedimiento fallaron, es más esta parte entiende que el procedimiento es efectivo puesto que se ha procedido a la cancelación de los datos que ya no eran necesarios, en consecuencia mi representada cumplió con lo establecido en el artículo 4.5 de la LOPD. Esta parte entiende que lo que está pretendiendo es que para poder defenderse de la infracción que se le imputa, tendría que haber incumplido la LOPD por lo que se le sancionaría por ese motivo, lo cual da lugar a indefensión para mi representada, y en consecuencia infracción del artículo 24 de la CE. >>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Financiera El Corte Inglés EFC SA, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V, ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. " Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
2. c)y 3,
3. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 El tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que incorpora el dato de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
4. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. IV La conducta de Financiera ECI estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, en relación al 42.1 del RLOPD. El acceso a la información contenida está supeditado a la existencia de una relación contractual vigente, a la pretensión del afectado de celebrar un contrato que implique pago aplazado de precio o a la contratación de la prestación de un servicio con facturación periódica. En el caso que nos ocupa Financiera de El Corte Ingles afirma que el acceso se produjo como consecuencia de la posible petición del denunciante de una tarjeta de compra de ECI que puede conllevar el pago aplazado. Pero no ha quedado acreditado que esa petición se haya producido. Ese acceso inconsentido, y sin apoyo en el citado reglamento, al fichero de solvencia puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
5. b)y la infracción es imputable a la financiera mencionada. Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por Financiera ECI al tiempo de efectuar acceso con el DNI del denunciante a la base de datos del fichero Asnef. No ha aportado prueba alguna que acredite que disponía del consentimiento inequívoco de la persona denunciante, titular de los datos personales. En consecuencia, Financiera ECI, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción.
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. A --- El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En los hechos probados ha quedado reflejado que el tratamiento inconsentido de los datos personales de la persona denunciante no describen circunstancias atenuantes de las descritas en los apartados del 45.5. B --- Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a la valoración como agravante de la culpabilidad las siguientes: -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Financiera ECI es una empresa que tiene como actividad la emisión de tarjetas de compra y financiación de compras en ECI -dentro de un grupo de gran relevancia nacional- y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes.(45.4.
21. c)-En lo que se refiere al volumen de negocio de Financiera ECI hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (45.4.
22. d)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 -El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara la contratación y ordenara las altas de las líneas en la base de datos, no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.
23. f)-La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.
24. g)-Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.
25. i)Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, procede sancionar a Financiera ECI con multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. >>> III Financiera El Corte Inglés EFC SA, en su escrito de recurso de reposición, afirma que no puede acreditar documentalmente el consentimiento otorgado por el denunciante o que su conducta era conforme a las normas de protección de datos en una posible aplicación de medidas precontractuales solicitadas por el interesado, porque el art. 4.5 de la LOPD le obliga a la cancelación de los datos cuando dejan de ser necesarios. La norma que invoca es desarrollada por el Reglamento de la LOPD (Aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, BOE19/01/08) en su art 8.6 que establece que, no obstante lo establecido en el citado artículo de la LOPD podrán conservarse durante el tiempo en que pueda exigirse algún tipo de responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica o de la ejecución de un contrato o de la aplicación de medidas precontractuales solicitadas por el interesado. Después de cumplido ese periodo, los datos solo podrán ser conservados previa disociación de los mismos, sin perjuicio de la obligación de bloqueo prevista en la LOPD y en el RLOPD. En el presente caso, los datos personales obtenidos por Financiera El Corte Inglés EFC SA, para cualquiera de las gestiones a que alude como posible causa del acceso a la base de datos del fichero de morosos, y los documentos que a ellos pudieran referirse debieron ser conservados. El periodo de prescripción de la infracción grave, que en el procedimiento sancionador se le imputa, es de dos años desde que tuvieron lugar los hechos constitutivos de la infracción. Dicho periodo concluía el 09/10/16; cuatro meses antes Financiera El Corte Inglés EFC SA recibió la notificación de la resolución de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (el 08/06/16). El recurso de reposición de Financiera El Corte Inglés EFC SA no ha aportado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Financiera El Corte Inglés EFC SA contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 21 de noviembre de 2016, en el procedimiento sancionador PS/00242/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Financiera El Corte Inglés EFC SA. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es